在介紹說明美國目前對於網路搜尋引擎業者或資訊儲存服務提供者的商 標初始興趣混淆的可能救濟途徑與理論的相關爭議後，本段將簡要介紹我國 目前學術與實務對於商標初始興趣混淆的相關看法，並重點針對我國網路搜 尋引擎業者或資訊儲存服務提供者將來在面對直接侵權行為與間接侵權行為 的責任爭議時，如何經由前面對於美國部分的觀察與討論，提出對於我國將 來在面對網路搜尋引擎業者或資訊儲存服務提供者所可能面臨到商標初始興 趣混淆責任歸屬判斷與處理上的參考。同時本文擬藉此一機會評析國家通訊 傳播委員會最新提出的「電子通訊傳播法草案」中，對於電子通訊傳播服務 者所為的責任避風港條款所可能產生的效應與爭議，提出本文的說明與建 議。
我國對於在網路虛擬世界中關於商標初始興趣混淆議題已有相關的學術 討論，學者間對於商標初始興趣混淆的概念有著不同的想法。有認為其應僅 限於對於著名商標的保護74、我國在政策上應對其持保留的態度75、應全面
73 Zerorez Franchising Sys., Inc. v. Distinctive Cleaning, Inc., 103 F. Supp. 3d 1032, 1047 (D. Minn. 2015).
74 有論者認為應將初始興趣的混淆適用於著名商標的情況。詳見黃銘傑，「品牌台灣
發展計畫與商標法制因應之道──超越 WTO/TRIPS 規範、汲取自由貿易體系最大利 益」，月旦法學雜誌，第 147 期，頁 214（2007）。
75 有論者認為初始興趣的混淆僅適宜作為商標混淆誤認的判斷因素之一，同時其亦不 宜作為公平交易行為類型之一。參見沈宗倫，前揭註 10，頁 399。
性承認商標初始興趣混淆的概念76、在商標使用的概念下承認商標初始興趣 混淆的概念77、否定商標初始興趣混淆的概念78。在前述我國對商標初始興 趣混淆相關的論文中，對於我國商標使用概念的觀點，約略可以分為數種不 同的想法。首先，第一種想法認為商標法的商標使用要件不因為網路虛擬世 界的環境而有所不同，此種立場反映在否定商標初始興趣混淆概念或對其持 保留態度的情況。第二種想法認為網路世界的應用千變萬化，消費者的保護 方為重點，在實體世界中商標法使用的概念，反而成為消費者保護的障礙，
此種立場反映在全面承認商標初始興趣混淆概念的情況。第三種想法則認為 商標使用與混淆誤認互為表裡，為因應網路世界的特性，而應該將商標使用 的概念鬆綁。或許是學者之間對於商標使用的概念存在著不同的見解，反映 出對商標初始興趣混淆議題仍未能達成較為接近的看法與共識，因此，學者 之間亦似乎未進一步對於網路搜尋引擎業者或資訊儲存服務提供者所應負擔 責任的理論基礎為專著討論。由此觀察，似乎目前我國學者討論的重點往往 是在權利保護的概念本身，但卻未對於責任主體作明確的討論與責任區分。
同時在此必須先予說明，若是依前述全面性的商標初始興趣混淆概念，亦即 初始興趣混淆的成立不以商標的使用為前提，因為不論是否該利用行為為商 標使用，只要其造成受侵害商標的初始興趣混淆誤認之虞即成立責任，則此 時不以行為的直接與間接區分責任，商標的使用要件僅僅為考量混淆誤認的 因素之一。由於此種觀點與本文的命題相違背，因此，筆者在此必須明白表
76 有論者似藉由否定商標使用的侵權前提要件性質，全面承認商標初始興趣混淆的可 能性。參見王敏銓、扈心沂，前揭註 35，頁 155。
77 有論者認為商標初始興趣混淆的案件仍須有最低度的使用，亦即對商標使用為廣義 的解釋，再以混淆誤認之虞作為論證的重點。詳見劉孔中，「關鍵字廣告之商標法 與 競 爭 法 爭 議 —— 以 Google 為 例 」 ， 月 旦 法 學 雜 誌 ， 第 235 期 ， 頁 77-78
（2014）。
78 陳昭華，「以他人商標作為關鍵字廣告時廣告主之責任」，月旦法學教室，第 148 期，頁 32（2015）。另參見簡維克，「網路世界中關鍵字所涉及之商標侵權爭議
─以美國法的初始興趣混淆原則與使用為中心」，科技法學評論，第 6 卷第 2 期，頁 131-133（2009）。
示本文並不認同此一觀點。相反的，本文認為由前述美國相關案件說明甚至 是我國的相關討論來做觀察，商標的使用仍是商標初始興趣混淆誤認案件的 前提要件。事實上，智慧財產法院在 2013 年「幸福空間」商標關鍵字廣 告案中79，智慧財產法院顯然已承認商標的使用是商標初始興趣混淆誤認案 件的前提要件80。因此，接下來文中首先將說明我國對於商標初始興趣混淆 的關鍵字商標使用看法，並藉由美國相關經驗的借鏡，對於我國有關本議題 現況提出觀察與建議。
由我國商標法條文觀察，有關混淆誤認的侵權條文主要規範在第68 條與 第 70 條。商標法第 68 條與第 70 條最重要的區別是第 68 條是一般的侵權行 為81，而第 70 條是擬制的侵權行為82。所謂的擬制侵權行為指的是雖然該行 為並非商標的使用，但若其結果造成著名註冊商標的混淆誤認之虞或商標的 淡化稀釋時，亦屬於商標權的侵害。以我國第70 條有關擬制侵權條文的內容 看來，其行為類型並未包含關鍵字的使用類型，因此，有關網路搜尋引擎業 者或資訊儲存服務提供者的商標關鍵字利用，在我國顯然並不能藉由擬制侵
79 智 慧 財 產 法 院 102 年 度 民 商 上 字 第 8 號 判 決 ， 司 法 院 法 學 資 料 檢 索 系 統 ： http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm。
80 在該判決中，智慧財產法院說明如下：「在邏輯推理上，有致相關消費者混淆誤認 之虞係使用相同或近似商標之結果，……如有致相關消費混淆誤認之虞，則先前無 使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務之判斷，可能有誤……。亦即有無 用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務與是否有致相關消費者混淆誤認之 虞，二者應全盤觀察相互勾稽以為判斷是否成立商標侵權行為。」
81 商標法第 68 條規定如下：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為 侵害商標權：（一）於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。（二）於 類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者。（三）於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。」
82 商標法第 70 條規定如下：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標 權：……（二）明知他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公 司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞 或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」
權的規定加以處理，而必須回到一般的侵權條文中加以規範。而以我國第 68 條商標一般侵權行為的條文來看，雖然我國在條文中未對混淆誤認的時間點 加以規範，因此，初始興趣混淆的議題確實可能存在於商標侵權概念的範圍 中。但是由於第 68 條商標侵權條文中有同一或類似商品或服務的要件，因 此，就商標初始興趣混淆的議題來看，其亦受此一要件的限制，即網路商標 初始興趣的混淆限於利用關鍵字的網站業者提供與商標權人同一或類似商品 或服務。我國智慧財產法院在 2009 年「出一張嘴」商標關鍵字廣告案 中83，法院認為商標使用是商標侵權的前提要件，雖然原告商標所登記的飲 食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務，與被告經營之燒肉火鍋餐廳 屬於同一或類似商品或服務。但是在該案中智慧財產法院認為由於關鍵字廣 告內容中並未使用系爭商標，因此，並不構成商標的使用，亦無商標侵害的 情事。由我國智慧財產法院對該案件的判斷來看，其對關鍵字的商標使用議 題並未正面否定，而必須與該網頁的內容一併觀察是否使得網路搜尋服務的 使用者認為或混淆廣告內容的商品或服務是屬於商標所有人提供84。然而，
智慧財產法院在前述2013 年「幸福空間」商標關鍵字廣告案中，卻明確表達 其對於商標初始興趣混淆中關鍵字商標使用的反對立場85。就目前智慧財產 法院的立場，顯然其並無意接受關鍵字商標初始興趣混淆的概念，而傾向以 公平交易法中「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行
83 智 慧 財 產 法 院 98 年 度 民 商 上 字 第 11 號 判 決 ， 司 法 院 法 學 資 料 檢 索 系 統 ： http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm。
84 由本案的判決來看，我國似乎尚未真正接受商標初始興趣混淆的概念，而是以傳統 的商標混淆誤認理論加以處理關鍵字的商標侵權爭議。
85 在該判決中，智慧財產法院的說明如下：「商標之使用須滿足三要件：一、使用人 係基於行銷商品或服務之目的而使用；二、需有使用商標之行為；三、需足以使相 關消費者認識其為商標，前已詳述。……被上訴人將幸福空間文字於內部程式作指 令連結係屬內部無形之使用，並非為外在有形之使用，均不足以使相關消費者認識 其為商標，並不符合上揭商標使用之三要件……。」同時智慧財產法院亦認為商標 法上的混淆誤認之虞，指的是相關消費者在實際交易中是否可能會混淆誤認，而非 交易前的可能混淆誤認。
為」的帝王條款，作為其處理的論證基礎86。在案件中，智慧財產法院認為
為」的帝王條款，作為其處理的論證基礎86。在案件中，智慧財產法院認為