本計畫擬探討憲法變遷的程序與機制，首須究明的是憲法變遷的意涵。國內 學者對於憲法變遷一詞，有指應包含形式（修憲、制憲）與實質（釋憲、憲政慣 例）憲法變遷，也有認為應僅指實質的憲法變遷（釋憲與憲政慣例）。1 由於本 研究希望針對近十年台灣以及全球憲法變遷活絡的現象與程序作探討，考慮到比 較分析的需要，本計畫所指的憲法變遷包含形式與實質，亦即修憲、制憲、釋憲 及憲法實際運作皆為分析的範圍。
過去十多年的時間裡，是憲法變遷最活絡的年代。此一現象不僅是在台灣如 此，在國際間亦然。（葉俊榮，2003）在台灣，從1991年迄今已經歷了六次修憲，
最近朝野政黨又分別提出制憲或修憲的主張。在國際間，處於一個全新憲法時刻 的歐洲，在2002年成立制憲大會(Convention)，在2003年完成歐洲憲法草案。2 在 1990年代開始民主化的第三波民主轉型國家，也在過去的十多年的時間裡，相繼 完成制憲或修憲。例如，捷克、羅馬尼亞在轉型初期完成制憲；南非在轉型初期 以「過渡憲法」(Interim Constitution)作為轉型過程的基本規範，在1997年制訂通 過新憲。在亞洲，南韓在民主轉型初期一次修憲，蒙古有一部新憲法，泰國也在
1 相關論述，除參閱本計畫後述研究方法外，參見：林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，《憲 法：權力分立》，初版，台北：元照，頁462-463。
2 歐洲制憲的議程，參見：The agenda may be seen in the “Citizens’Guide to Draft Constitution”
prepared by the European Commission Secretariat General in June 2003, available at http://www.eu.org
1997年制訂新憲，印尼在亞洲金融危機之後多次增修憲法，截至2002年為止，已 經有四次的修憲。3
此一全球憲法變遷的活絡現象，自然也帶動了一股研究憲法的熱潮。
（Sunstein, 2000）可惜的是，這些憲法研究多專注於對各國憲法變遷內容的分析 與批判，但對憲法變遷的制度與程序則欠缺關心與認知，此一「重實質、輕程序」
的現象，也被少數學者所指出。（Rosenfeld, 1998; Elster, 1995; Arato, 1995）不 管各國在前一波憲法變遷的高峰中，所採取的是制憲或修憲，究竟其修改或制訂 新憲的程序是如何呢？在一個舊秩序尚未完全瓦解、新秩序仍有待建立的轉型時 刻，一個新秩序的建立要經由何種程序呢？更重要的是，這樣一個程序規範，要 如何來產生呢？既然舊憲法不可能對於新憲的制訂程序有所規範，我們要如何在 當代憲政主義（constitutionalism）4的要求下，以合乎民主法治原則的方式，來 建立下一階段的新秩序呢？
這樣一個憲法變遷的「程序」議題，其實並非今日所獨有。18世紀末，在美 國費城會議以修憲為名卻達成制訂聯邦新憲的共識時（Ackerman, 1998）、或法 國大革命之後要召開制憲國會時（Elster, 2000），憲法變遷的「程序」問題都曾 經被參與修憲或制憲的代表所爭執與討論。二百年之後，第三波民主轉型國家的 憲法變遷，也面臨同樣的「程序」問題，各國解決的方法卻不盡相同。例如，南 非在1992年以政黨協商方式由舊國會通過「過渡憲法」，並在「過渡憲法」第五 章中詳細規定制憲國會的選舉方式以及通過新憲法的程序規定（如憲法法院的審 查、公民複決等）（Brand, 2002）。波蘭在1991年國會改選之後，由新國會通過
「制憲準備法」（Law on the Procedure of Preparing and Enacting a Constitution for the Republic of Poland），規定制訂新憲的程序要求（包括國會表決數以及公民
3 關於亞洲各國憲政發展與近年憲法變遷的研究，參見申請人91年國科會計畫「亞洲憲政主 義」的研究報告。
4 當代憲政主義的意義與內涵，參見：林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，《憲法：權力分 立》，初版，台北：元照，頁12-13。
投票）。（Wyrzykowski, 1997）台灣鄰近的泰國，在1992年確定憲改議程之後，
一開始並沒有特定的程序規範，但政府與民間都組成憲改委員會，在各地舉辦新 憲公聽會，直到1996年才由國會通過新憲的程序規定。（Uwanno & Wayne, 1997）
再如，歐盟在2001年底於拉肯舉行的歐洲高峰會中達成制訂歐洲新憲的共識時，
也同時確立了歐洲公民參與的重要原則。因為對於制憲程序民主化與公民參與的 強調，一個包括歐洲各國政府、國會議員、歐洲議會與執委會等一百多位代表所 組成的歐洲制憲大會因而成立，並由前任法國總統季斯卡擔任主席，在2002年3 月到2003年6月間密集地舉行會議，討論各項憲法議題。所有的歐洲公民都可以 參與或旁聽這些會議，並表達意見。
從這些歷史或當代的憲法變遷實例，我們可以發現，憲法變遷的「程序」
與「機制」：一個由舊秩序要過渡到新秩序的方式，不管在經驗歸納或比較憲法 的分析上，都非常欠缺。憲法變遷的程序規範，究竟是要由憲法來規定？或可由 法律來規定？或者完全不必加以規定、聽任轉型政治的實際發展？而主導憲法變 遷的機制又該如何設計呢？一個在既有權力組織之外的「制憲會議」
(constitutional convention)是必要的嗎？還是交由國會(parliament)即可？如果交 由國會，是要交由舊國會或新國會？還是要另外成立一個制憲國會(assembly)？
此外，新憲的制訂是否必須舉行公民投票呢？憲法專家的參與或憲法公聽會的舉 行是否亦為憲法變遷所必須涵蓋的重要程序機制？
事實上，對於憲法變遷的機制與程序的觀點，與我們對於「和平轉型」
(peaceful transition)或「革命」(revolution)的認知有關，更與不同的民主理論對於 新舊秩序的關係以及憲政主義的建立之思考不可分割。（Elster, 2000; Arato, 1995）例如，在「革命式」變遷(revolutionary change)的思維之下，憲法變遷的 程序問題毋寧是政治（而非法律）的議題；在二元民主(dual democracy)理論的想 法下，制憲程序與立法程序應該有所切割與分離；在公民共和主義(civic
republicanism)的想法下，憲法變遷程序最重要的是公民的參與，至於新舊秩序的
切割則非其關切重點；但在自由主義的民主理論模型下，既然「無知之幕」(veil of ignorance)的機制在現實上幾乎完全不可能達成，其關切的重點只好轉為新憲 的內容是否符合公平正義了。（Arato, 1995；張文貞、葉俊榮，2003）
對於民主理論與憲法變遷程序的分析，擬如下表所示：
民主理論 憲法變遷機制的偏好 憲法變遷的程序的強
調
公民共和主義(civic republicanism)
一般國會 公民參與
二元民主(dual democracy)理論
制憲國會 公民複決
自由主義的民主理論 新國會 違憲審查（新憲違反
公平正義原則）
來源：作者製表。相關文獻：（Ackerman, 1998; Rosenfeld, 1998; Elster, 1995;
Arato, 1995）
事實上，各國所設修憲機關的樣態與職權並不相同。絕大多數的國家以既 有的民意機關為修憲機關，例如美國由參眾議院議決憲法修正案即是此種類型。
此種修憲機關嚴格說來並不是真正的修憲機關。部分國家在既有的國會之外，另 設有修憲機關，由其專司憲法的修改。修憲機關的存在，往往會造成憲法變遷上 的一項兩難。（葉俊榮，2000：26-28）而在由修憲轉為制憲的方向上，也會產 生相當的困難。
除了對於憲法變遷的機制與程序作實證面以及理論面的探討與分析外，本計 畫最重要的目的，還是在具體面對台灣在憲法變遷上所遇到的難題。在過去十年 修憲的經驗裡，我們的憲改過程缺乏完善的公民參與以及審慎公開的論辯機制，
一直為人所詬病。司法院大法官也曾多次作成解釋（如釋字第314號解釋、第499 號解釋等）對於憲改的機制或程序有所要求。（葉俊榮，2003a）