5.1 日本特許法第 102 條第 3 項與他項之得否合併請求
就日本特許法第 102 條第 3 項授權金相當數額之規定，得否與其他各款 合併請求，在日本司法實務與學界引起爭議的是依日本特許法第 102 條第 1 項但書應扣除之數量，得否再依日本特許法第 102 條第 3 項請求相當授權金 之數額。
就此問題，日本司法實務見解亦相當分歧，有採肯定見解者如東京高等 法院 1999 年（平成 11 年）6 月 15 日判決等45，亦有採取否定見解，如日本 智慧財產高等法院 2006 年（平成 18 年）9 月 25 日判決等46。在日本智慧財 產高等法院前揭判決中，被上訴人主張縱依日本特許法第 102 條第 1 項但書 扣除權利人不能實施之數量（99%），就上訴人讓與該部分之數量，亦得依 日本特許法第 102 條第 3 項，請求授權費率 5% 計算相當於授權金數額之損 害，惟該判決認日本特許法第 102 條第 1 項係以無侵害專利權之實施行為為 前提而計算所失利益，至日本特許法第 102 條第 3 項則係以對實施發明專利
45 其他採取相同肯定見解者包括東京地方裁判所，平成 12 年 6 月 23 日，平成 8（ワ）
17460；大阪高等裁判所，平成 14 年 4 月 10 日，平成 13（ネ）257。
46 採取相同見解者如大阪地方裁判所，平成 19 年 4 月 19 日，平成 17（ワ）12207。
者應受領之相當於授權金之數額作為損害，係各有不同前提之損害計算方 法，且如解釋認專利權人不能販賣之數量，亦得請求相當於授權金之數額，
則專利權人所得請求賠償之數額，將超過原來所失利益之範疇。
而在日本學界就此問題，亦呈現正反不同主張，採否定見解者理由主要 如次47：
1.侵害專利權之損害賠償係在填補權利人之所失利益，日本特許法第 102 條第 1 項至第 3 項係所失利益之計算規定，對特定期間內侵害行為之損 害，原則上僅能以一個計算方式決之。
2.以日本特許法第 102 條第 1 項但書扣除後之數量，得以第 1 項本文計 算所失利益，如承認第 1 項但書扣除後之數量，仍得再以第 3 項請求相當於 授權金數量之損害賠償，則侵害行為一部分，將以第 1 項及第 3 項重複認定 損害。
肯定說之見解者主要理由如下48：
1.日本特許法第 102 條第 1 項但書扣除之數量，其係未經權利人同意之 侵權商品，並無改變，而第 3 項如係最小限度法定損害之規定，依第 1 項扣 除之數量，自得依第 3 項請求損害賠償。
2.另有主張否定說者所主張之日本特許法第 102 條第 1 項至第 3 項係個 別之計算方式，就一侵害行為僅能以一計算方式決之之見解，在立法過程及 文字解釋上，均無依據。
5.2 日本特許法第 102 條第 3 項與其他各項請求之關係
日本特許法第 102 條第 1 項至第 3 項均係侵害專利權損害賠償推定損害 額之規定，惟該三項推定之規定，內容不同，在訴訟應如何主張，日本專利 法相關法制並無規定，適用上尚無一致之標準，日本司法實務判決中權利人
47 關於該否定說之見解，請見古城春实，前揭註 12，頁 271-273 之說明。
48 肯定說之見解者，請見中山信弘，前揭註 9，頁 1012；高島卓，前揭註 34，頁 300。
就同一訴訟以日本特許法第 102 條第 1 項至第 3 項主張二種請求標準者並不 多見，對權利人而言，最佳的主張應係選擇合併，即均主張二以上之條項，
而以法院判斷較高者為請求基準，惟因法院最後之判斷，權利人在起訴時無 從得知，是以就該特許法第 102 條第 3 項及其他各項，在訴訟程序上應採行 何種合併主張方式，尚無一致標準。
如日本東京地方法院 2007 年（平成 19 年）4 月 24 日判決，原告係以日 本特許法第 102 條第 2 項、第 3 項為請求損害賠償之依據，並以日本特許法 第 102 條第 2 項為先位請求，以同條第 3 項為備位請求，其後法院審理結 果，就其中被告大東貿易公司部分認以日本特許法第 102 條第 3 項計算之數 額高於同條第 2 項計算之數額，是以就該被告部分認以日本特許法第 102 條 第 3 項之請求數額為適當。即就該被告部分，權利人原僅係備位之主張，因 該計算數額高於同條第 2 項，法院即准許該部分之請求。
至日本特許法第 102 條第 3 項與同條第 1 項間，因日本司法實務部分見 解認就日本特許法第 102 條第 1 項扣除之數量，仍可依同條第 3 項請求，是 以在日本司法實務上常見，以日本特許法第 102 條第 1 項為先位請求，就遭 扣除部分再以同條第 3 項為備位請求。
6. 結論
經濟部智慧財產局 2009 年 5 月公布之專利法修正案第 85 條第 1 項第 3 款增訂「以相當於實施該發明專利所得收取之權利金數額為其損害」，依立 法理由所載，該立法係參考日本特許法第 102 條第 3 項所為之規範，是以日 本司法實務及學者就該規定之討論，於我國即有參考之必要。
經本文就日本特許法關於侵害專利之損害賠償規範架構說明及分析，可 知權利人以日本特許法第 102 條第 3 項請求時，日本司法實務見解認侵害者 得主張舉證權利人無受損害，以免其責任。而日本司法實務就日本特許法第 102 條第 3 項所定之權利金相當數額之判斷上，係考量授權契約、業界市
價、發明專利之內容、是否可替代性、該發明專利之貢獻度、侵害商品販賣 之價格、數量、期間、相關人之態度、侵害者之努力及市場上當事人之地位 等因素，經分析結果發現日本司法實務認日本特許法第 102 條第 3 項權利金 相當額不等於其他授權契約之權利金、決定日本特許法第 102 條第 3 項之損 害考量因素非單一因素、有增減之原因時增加或減少之比例數並不明確，且 日本特許法第 102 條各項間之關係，日本司法實務常見以先位、預備合併之 方式處理，惟就該法條第 1 項經扣除後之數額，得否依同條第 3 項請求，在 日本司法實務及學者間均有不同見解。
前揭日本司法就相關問題之見解及爭議，在爾後專利法修法後，在我國 亦可能發生，前開爭議之處理均可為我國未來立法及司法實務執法之參考。