智慧財產權的保護方式又可以分為兩類：一為積極保護；另一為防禦性 保護。先以簡表標示要探討的部份：
以智慧財產權保護傳統知識之模式
積極保護 防禦性保護
以既有之智財權體制保護 以特別權利或特別法保護 防止直接利用傳統知識申請智財權 資料庫之建立與維護
（一）、積極保護
1. 以既有之智慧財產權體制保護 (1.) 專利法
想要探討傳統知識是否符合用專利權來保護，必須先探討傳統知識 受否為專利保護客體，其次應該檢討傳統知識是否具備專利之要件－新 穎性、進步性、產業可利用性32。依照TRIPs第二十七條第一項之規定：
凡屬各類技術領域之物品或方法發明，只要具備有新穎性、進步性、產 業可利用性，應給以專利保護33。對於新穎性的要求，有學者34認為難以 具備此要件，因為傳統知識並非一成不變的知識，所以難以符合新穎性 所要求之「申請前無相同或類似技術存在」的要件。該學者進一步的認 為傳統民族雖無法取得專利權以保護傳統知識，但是卻得利用專利制度 排除他人（傳統民族以外之人）利用傳統知識取得專利權，其提出的作 法為：一為將傳統知識列為不予專利保護之客體35；二為將傳統知識列 為先前技術36。
(2.) 商標法( 包含地理標示或原產地証明)
在商標法中保護傳統知識的方法為利用證明標章或是團體商標。以 澳洲法為例，以 authentication mark 註冊之團體商標及證明標章來保 護以傳統為基礎之創新和創作。另外以地理標示的方式來保護得情況亦 有之，GI 依據 TRIPs 第二十二條第一項之定義下，可以提高農產品、
手工藝品和其他由傳統知識所衍生的產品之價值。然而實際上，GI 無 法保護特定的技術或知識，只能防止該標是被虛假的利用。
(3.) 植物新品種保護法
植物品種權一般是參考UPOV ( The International Union for the Protection of New Varieties plants )公約，育種家受到保護之新品 種比須具備有：新穎性、可區別性、一致性、穩定性及有適當品種名稱
37。但是原住民所培育出的地方品種，遺傳異質性高，無法達到一致性
32 請參閱陳文吟，同註三，頁 184 至 185。
33 TRIPs原文為：Subject to the provisions of paragraphs 2 and 3, patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application.
34 請參閱陳文吟，同註三，頁 189。
35 將傳統知識不列為專利保護之客體，乃是對已經流傳多年的傳統知識持有者之尊重，而且可
以避免任何人藉由專利的方式剽竊傳統知識，占為己有。
36 專利保護客體之限制固然可以限制以傳統知識本身申請專利，但是若過份將限制擴張到所有
和傳統知識有關的申請，也會造成產業科技進步的停滯。
37 請參閱汪渡村， 同註十，頁 17。
與穩定性的要求38。就立法例而言，對於一致性的問題已經漸漸有較為
39 TRIPs原文為：Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices39 so long as such information: (a)is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and(c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret.
40 同註三十四。
41 請參閱李崇僖，同註一，頁 57 至 58。
42 同註三十五。
43 請參閱郭華仁、陳昭華、陳士章、周欣宜，同註九，頁 81。
拿來本國申請專利。
2. 資料庫之建立與維護
資料庫之建立具有下列作用：公示作用、提供prior art的審查以及調 查來源地之基礎。許多國家曾經提出，可以在國家位階上建置傳統知識資料 庫，這是一個很重要的觀點，包括印度在內，一直努力的建置傳統知識電子 資料庫。這樣的資料庫，對於專利審查人員在檢視專利申請案時，需求現存 相關傳統社區知識文件資料，將會扮演重要的角色44。目前的較特別的資料 庫有，例如我國的「中草藥資料庫45」，以及
此外WIPO46對於資料庫的建立有以下的建議事項：
A.建立傳統資料庫之前，必須先取得傳統知識利害關係人之同意。
B.應清楚明確地標示公開日期，以利新穎性查詢。
C.應注意傳統知識公開媒介與方式。
D.對傳統知識公開內容需詳盡。
E.傳統知識公開是為了防禦性目的，但是公開的過程所產生新的智財權 時，也要一並管理。
陸、結論與心得：
在傳統知識的保護上，許多的部分都要牽扯到國際立法架構才能夠完成。
因為目前的傳統知識的侵害都是跨國性的行為。因此在傳統知識的利用與保護 上，也造成了極端的想法，這樣的見解，不但發生在傳統知識資源豐富國家與先 進國家間掠奪與保護的主張；在相關國際性條文也有衝突發生，一如前述的CBD 與 TRIPs。因為發展中國家以CBD為基礎提倡傳統知識的保護與利用，要求將事 先同意與利益分享的原則帶入TRIPs的條文中，這樣的看法，可以在許多的TRIPs 論壇中窺之一二，而這些提議的發言國通常都是生物資源較為豐富的國家47。會 有這樣的爭議，也是因為各國依據TRIPs制定國內專利法時，是可以授予相關傳 統知識發明的專利權，也就間接的造成傳統知識為特定人所有。在這樣的差異性 觀點下，我反贊成開發中國家的論點－在申請專利發明書中揭露相關傳統知識應
44 這樣的概念可以見之於：WTO TRIPs論壇，IP/C/W/403，The Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity，由 Bolivia, Brazil, Cuba, Dominican Republic, Ecuador, India, Peru, Thailand, Venezuela 所提出。
45 相關網站內容為：http://biotech.tipo.gov.tw/bin/count.exe，其資料庫內容有：中草藥專利、植物 資料庫、植物文獻與天然化合物資料庫、中醫古籍資料、複方檢索、中醫名方檢索、中醫藥材
檢索、中藥成分化合物與藥理資料庫檢索及影像圖鑑檢索，最後瀏覽日：2006 年 5 月 15 日。
46 WIPO/GRTKF/IC/5/6－Practical Mechanisms for the Defensive Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources within the Patent System。
http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=16236。最後瀏覽日 2006 年 5 月 13 日。
47 請參閱前註四十四。
用的來源，以及傳統知識國家的事先同意證明書及公平利益分享的達成。而在
48 WTO TRIPs論壇文件，IP/C/W404。
49 WIPO/GRTKF/IC/7/6，該表來自於智財局網頁
http://www.tipo.gov.tw/cooperation/cooperation_4_3_5.asp，由余華所翻譯。最後瀏覽日：2006/5/17。
C 與原住民權利有關
1 促進原住民或社區發展 祕魯
2 使原住民或社區受到尊敬與權利促進 非洲聯盟、祕魯與菲律賓 D 有關永續發展與能力建立
1 增進國家或地方科學能力水準 非洲聯盟與秘魯 2 增進傳統知識或相關遺傳資源有關技術之移轉 巴西
E 有關創新的促進
1 傳統知識的創新 中國與哥斯大黎加
2 促進地方藝術的發展 美國(特別是印地安人文化) 特別立法保護傳統知識的國家或區域組織及其法律名稱內容
國內法或條 約
法律名稱與內容說明 African Model Law (African Model Legislation of 2000) 非洲聯盟
有關地方社區、農民、育種家與生物資源的保護 Provisional Measure No.2186-16 of 2001
巴西 有關基因遺產與社區知識保護 2000 年專利法
中國 Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine 哥斯大黎加 Law No.7798 of 1998（有關生物多樣性）
日本 不正競爭防止法 No. 47 印度 2002 生物多樣性法
Law No.27811 of 2002
祕魯 有關原住民從生物資源所獲得傳統知識的保護組織 Decree Law No.118 of 2002
葡萄牙 建立法律組織保護、註冊、管理或移轉植物材料 菲律賓 1997 原住民權利法
南韓 不正競爭防止法與營業秘密法
泰國 傳統泰藥知識保護與促進法，B.E 2542 Indian Arts and Crafts Act of 1990
美國 Uniform Trade Secrets Act of 1979 (1985 修正)
參考書目：
書籍：
z 劉江彬、黃俊英，《智慧財產權管理總論》，政大科技政策與法律研究 中心發行，西元 2004 年 2 月。
期刊：
z 李崇僖，＜傳統知識法律保護之原理與模式＞，載於科技法律透析，
第十六卷第七期。
z 陳文吟，<探討傳統知識受專利制度保護之可行性>，收錄於《 政大法 學評論 》，第七十八期。
z 郭華仁、陳昭華、陳士章、周欣宜，<傳統知識之保護初探>，收錄於
《 清華科技法律與政策論叢 》，第二卷第一期。
z 汪渡村，＜論中草藥植物之專利保護與生物多樣性理念之調和＞，收 錄於《 銘傳大學法學論叢 》，第四期。
z 李國光、張睿哲，＜遺產資源及傳統知識與智慧財產權保護之研究＞，
載於智慧財產權月刊，第七十五期。
z 倪貴榮，＜與貿易有關之智慧財產權協定與生物多樣性公約之衝突與 調和：以生物遺傳資源之取得與利益分享為探討中心＞，生物科技與 法律研究通訊，第十八期。
學術論文：