二、服務貿易總協定 - 初探「碳邊境措施」於WTO法制下之適法性---以民用航空器納入歐盟排放權交易制度為例

歐盟之航空業排放權交易指令要求航空器之經營者，於管制期屆滿之時必須交出其所管理之所有納入本指令航空器的總排放量相同的核發量，此一要求是否可能影響航空器經營者提供空運服務？是否因此亦為 WTO 下涉及服務貿易的 GATS 所管轄之事項？以下將先針對空運服務業於 WTO 下之管制現況與規範進行簡介，接著再討論歐盟此一指令是否落入 GATS 之範圍。

（一）GATS 下之空運服務業⁸⁸

於烏拉圭回合談判初始，各國的談判者即認知到，當時之國際空運係由超過三千五百個雙邊協議、透過互惠談判進行航權交換的方式，以及由 ICAO 與芝加哥公約⁸⁹之多邊架構加以管理，此外，傳統上透過雙邊協定開放市場的國際空運，若適用 GATS 中所規定的最惠國待遇原則，極有可能阻礙相同發展程度的國家間欲針對國際空運進一步自由化的談判進展，⁹⁰因此，於烏拉圭回合談判時，

88 以下有關 GATS 條文之中文翻譯均以經濟部國貿局所編印的「烏拉圭回合多邊貿易談判協定

中英對照本」為準，可下載自：http://cwto.trade.gov.tw/mp.asp?mp=1（last visited: 2010/03/

02）。此外，由 WTO 秘書處所出版與空運服務業相關文件中的專業用語中文翻譯，多半參考自民航局之翻譯，可下載自：http://www.caa.gov.tw/big5/content/index.asp?sno=379（last visited:

2010/03/02）。

89 芝加哥公約創設了所謂航空之五大自由（或又稱五大航權）。第一自由（first freedom，係指

一國之航空公司不降落而飛越他國領土之權利）與第二自由（second freedom，係指一國之航空公司在飛航至另一國途中，為非營運之理由而降落其他國家之權利，諸如維修、加油）已於芝加哥公約以及其國際空運服務轉運協定（International Air Services Transit Agreement）之締約會員間的多邊基礎上相互承認並授與。第三自由（third freedom，係指某國之航空公司自其登記國載運客貨至另一國之權利）、第四自由（fourth freedom，係指某國之航空公司自另一國載運客貨返回其登記國之權利）、以及第五自由（fifth freedom，係指某國之航空公司在其登記國以外之兩國間載運客貨，惟其班機之起點與終點必須為其登記國）則傳統上係透過雙邊的 ASAs 來加以交換或授與。Lehner, R.D., 1995, “Protectionism, Prestige, and National Security: The Alliance against Multilateral Trade in International Air Transport”, 45 Duke Law Journal 436-478, at 441-442.除了此五大自由外，於多年來透過雙邊 ASAs 之實務，另有第六自由（sixth freedom，

為第三及第四自由之結合，係指某國之航空公司在境外兩國間載運客貨且中經其登記國之權利）、第七自由（seventh freedom，係指某國之航空公司完全在其本國領域以外營運獨立之航線，在境外兩國間載運客貨之權利）與第八自由（ eighth freedom ，又稱境內營運權

（cabotage），係指某國之航空公司在他國領域內兩地間載運客貨之權利）之出現，並逐漸成 為雙邊 ASAs 談判的重點。WTO, 5 November 1998, Air Transport Services: Background Note by the Secretariat, S/C/W/59, at paras. 73-82; WTO 13 August 2001, Developments in the Air Transport Sector since the Conclusion of the Uruguay Round Part Four: Background Note by the Secretariat, S/C/W/163/Add.3, at paras. 3-49.

90 IATA, October 1999, Liberalisation of Air Transport and the GATS, IATA Discussion Paper, at 2-3.

Available from: http://www.wto.org/english/tratop_E/serv_e/iacposit41.pdf (last visited: 2010/03/02).

在主要是美國強力主張下， GATS 之「空運服務業附則」（ Annex on Air Transport Services）排除了又被稱為「剛性權利」（hard rights）⁹¹之航權⁹²。依據本附則第一項，本附則適用於「影響空運服務，無論定期或不定期，及其輔助服務貿易之措施」（… measures affecting trade in air transport services, whether scheduled or non-schedule, and ancillary services），但第二項進一步規定，GATS 不適用於以下兩類影響空運服務的措施：第一、「無論以何種方式授與之航權

（ traffic rights ）」，以及第二、「與航權之行使直接相關之服務（ services directly related to the exercise of traffic rights），但此附則第三項之規定，不在此限」，附則第三項則規定 GATS 應適用的三項措施：航空器之修理及維護

（aircraft repair and maintenance services）、空運服務之銷售與市場行銷（selling and marketing of air transport services ）、以及電腦訂位系統服務（ computer reservation system services）。附則第六項則針對「航空器之修理及維護」、「空運服務之銷售與市場行銷」、「電腦訂位系統服務」、以及「航權」加以定義。

據此，針對空運的市場開放／市場進入—亦即是包括運能、航班、航線等權利的「航權」，⁹³也是在 GATS 以及服務業貿易自由化下最為關鍵之「市場進入」義務，於空運此一部門，係由既存之雙邊與多邊的 ASAs 來加以規範，並不受 GATS 的管制。雖然自 WTO 成立後，針對國際空運是否應納入 GATS 的架構，以藉此透過多邊的方式進行空運服務業自由化的討論不斷，⁹⁴再者，空運服務業附則第五項亦要求服務貿易理事會應至少每五年定期檢討空運業之發展及本附則之運作，以期考量 GATS 於空運服務業的進一步適用，而服務貿易理事會亦於 2000-2003 年間針對空運服務業完成第一次檢討、並於 2005 年 9 月展開第二次檢討，⁹⁵但該些檢討並未實際特別針對 GATS 於空運服務業的進一步適用進行討論，而依據學者 Hindley 的觀察，短期間內欲將空運服務業的核心—航權—納入

91 所謂「剛性權利」（hard rights）主要與經濟利益相關，包括航權與航線、航空業者之指定、

運量管制、以及費率；相對的，「軟性權利」（soft rights）則包含協助航空業者之營運相關的 議題，例如匯兌、地面與行李裝卸、機場使用等。Lehner, R.D., 1995, supra note 89, at 443.

92 Hedlund, D.C., 1994, “Toward Open Skies: Liberalising Trade in International Airline Services”, 3 Minnesota Journal of Global Trade 259-299, at 294.

93 Balasubramaniam, U., 2007, “Market Access and the GATS Air Transport Annexure: Possible Approaches for India”, 72 Journal of Air Law and Commerce 45-63, at 46.

94 例如：Abeyratne, R., 2001, “Trade in Air Transport Services”, 35:6 Journal of World Trade 1133-1168; Lehner, R.D., 1995, supra note 89 等等。

95 WTO 於完成空運服務業之第一次檢討後所出版之報告可下載自：http://www.wto.org/english/

res_e/booksp_e/airtransport_2000_e.pdf (last visited: 2010/03/02)，針對第二次檢討由秘書處所出版之背景資料彙整報告則可下載自：http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/airtransport_2005 _e.pdf (last visited: 2010/03/02)。針對空運服務業之兩次檢討，請參考：http://www.wto.org/

english/tratop_e/serv_e/transport_e/transport_air_e.htm#review1 (last visited: 2010/03/02).

GATS 之下可能性不高。

涉及空運之服務業除了航權以及列於空運服務業附則第三項中的三類服務業別之外，尚包括其他與空運相關之服務業別，例如於秘書處所彙整之「服務部門分類清單」（Service Sectoral Classification List，因本份文件編號之故，又稱 W/120 清單）所例示的客運服務（Passenger transportation, CPC 731）、貨運服務

（Freight transportation, CPC 732）、包括機組員之航空器租賃（Rental of aircraft with crew, CPC 734）、空運之支援服務（Supporting services for air transport, CPC 746）等等；此外，由於航空業之管制趨勢（例如民營化）、技術發展、經營型態（例如業界聯盟（alliances）、共用班號（code share）等）等種種因素，亦使得涉及空運的服務業別類型益趨多樣化，例如地勤業（ ground handling services ）、快遞業（ express services ）、機場運作服務（ airport operation services）等。上述之與空運相關的服務業別，除了空運服務業附則第三項所列者之外，是否為 GATS 所涵蓋？⁹⁶此即涉及 GATS 之下所涵蓋之空運服務業的確切範圍，亦即是：不屬於空運服務業附則第二項空運服務業是否受到 GATS 之管轄？抑或是針對空運服務業，僅有附則第三項中所列出之三類業別方適用 GATS 之規定？⁹⁷WTO 會員對此議題有完全相反之見解：支持強化 WTO 於空運服務業自由化之會員，例如澳洲、智利、歐盟、紐西蘭、挪威、瑞士，提出非屬於附則第二項第 b 款中所指、亦即是與航權行使不直接相關之空運服務業（例如地勤業），應屬於 WTO 會員得提出特定承諾的服務業，⁹⁸但亦有會員採取反對意見，例如加拿大、美國與日本即認為僅有附則第三項所列出之三類空運服務業方適用 GATS，其他之空運服務業均不適用，若要納入其他之空運服務業（例如地勤業），則需要修改空運服務業附則的第三項。⁹⁹

依據後者之見解，空運服務業附則第三項似乎為就所有之空運服務業得適用 GATS 的列舉清單（exhaustive list ），未列於本項中的空運服務業別即不受 GATS 的規範，此一解釋似乎是以第三項「本協定應適用於影響下述事項之措施」此一規定進行單獨的文義解釋，未顧及附則第三項規定之上下文：附則第二

96 例如 Abeyratne, R., 2008, “Ground Handling Services at Airports as a Trade Barrier”, 42:2 Journal of World Trade 261-277 即針對地勤業以及該業別於 GATS 下之定位進行討論。.

97 Wolfrum, R., Stoll, P., & Feinaugle, C. (eds), 2008, “WTO-Trade in Services”, in: Welfrum, R &

Stoll, R (eds), Max Planck Commentaries on World Trade Law Vol.6, Martinus Nijhoff Publishers, at 613.

98 WTO Council for Trade in Services, 16 Feb. 2005, Communication from Australia, Chile, the European Communities, New Zealand, Norway and Switzerland: Trade in Services to the Aviation Industry: A case for Commitments under the GATS, TN/S/W/29.

99 WTO Council for Trade in Services, 18 Feb. 2005, Communication from Canada, Japan and the United States: Trade in Air Transport Services, TN/S/W/33.

項列出兩大類不適用 GATS 之措施，第一類為影響航權之措施，第二類為與航權之行使直接相關之服務業的措施，但不包括第三項中所列者，據此，第三項所指之三類空運服務業，應係針對第二項所指的「與航權之行使直接相關之服務業」，因此，似乎不適宜將第三項所列之空運服務業別解釋為列舉清單，據此排除了非此三類、且亦不屬於第二項中所指的空運服務業適用 GATS 的機會。此外，空運服務業附則第一項規定本附則適用於「影響空運服務，無論定期或不定期，及其輔助服務貿易之措施」，但本附則僅於第二項列出影響不適用 GATS 之空運服務業之措施、並於第三項進一步闡述第二項中所指的例外規範，附則中並未特別提及影響非屬於第二項以及第三項中所列空運服務業的措施與 GATS 的關係，因此，針對落入附則第一項所泛指的「影響空運服務…及其輔助服務貿易之措施」、但不屬於影響附則第二項所列出之空運服務業別的措施，在本附則並未特別規定其與 GATS 之關係的狀況下，似乎應回歸 GATS 之規定：因為依據 GATS 第一條「本協定適用於會員影響服務貿易之措施」所定義 GATS 適用之範圍，也包括空運服務業附則第一項中所指之「影響空運…及其輔助服務貿易之措施」、且該等措施並未於空運服務業附則中被排除 GATS 之適用。再者，於針對

在文檔中初探「碳邊境措施」於WTO法制下之適法性---以民用航空器納入歐盟排放權交易制度為例 (頁 27-39)