4. 權利無法落實原則
若申請人在取得智慧財產權過程中有不正當行為（inequitable conduct）， 例如不實陳述、省略、欺騙智慧財產主管機關等77，或在取得權利後濫用權利，
或破壞智慧財產權的制度目的，溢出其應有的正當範圍，對大眾造成過度之限制，
應該對之加以限制。美國法因此很早發展出權利無法落實原則（principle of unenforciability）78，其關稅法（Tariffs Act）第 337 條款規定智慧財產權人 得向美國國際貿易委員會（International Trade Commission, ITC）提起訴訟，
禁止侵害其權利之產品進入美國市場。但是如果原告行為本身構成濫用專利，ITC 將無法「助紂為虐」為其落實其專利79。此項原則應該足以為智慧財產權法的共 通原則。
其次，美國商標法上有所謂放棄（abandonment）商標權或怠於行使商標權 利（laches）之抗辯，也可以使得商標權無法落實。放棄商標是指商標權人疏於 對一般人行使其商標權，以致於其事後欲行使其商標權時，任何一個被告均可以 此為抗辯事由。通常商標權人以消極或積極行為使得其商標成為商品或服務之種 類名稱，或使得其商標失去商標之本質時，就會產生放棄商標的結果。反之，怠 於行使商標權是指商標權人疏於對特定之人行使其商標權，以致於其事後欲針對 特定之人行使其商標權時，該特定之人得以此為抗辯事由。「於被告故意從事侵 害行為時，不可以怠於行使權利作為對抗禁制令救濟的抗辯理由，乃是一項確定 的法律原則。」怠於行使權利理論中此種善意的要素是「主張衡平者，必須雙手 潔淨」（he who comes into equity must come with clean hands）基本原則的
用的限制，政大智慧財產評論，第 6 卷第 2 期(2008 年 10 月)，頁 42(31-50)。
77 Randal Rader (美國聯邦巡迴上訴法院院長（Chief Judge, CAFC)）, Overview of Recent Federal Circuit Cases, 收錄於政 大 2010 年 6 月 17 日舉辦之 Intellectual Property Management and Patent Litigation Conference 會議手冊。
78 王先林，知識產權濫用及其法律規制，中國法制出版社，2008 年初版，頁 40 以下。
79 然而近年來因為美國傾向智慧財產權保護之立場，專利濫用原則可說已停止發展，美國聯邦巡迴上訴法院 2005 年作
成的 U.S. Philips Corp. v. International Trade Commission (424 F3d 1179 (Fed. Cir. 2005))可見一斑。聯邦巡迴上訴法院於 該案中否定 ITC 的認定，認為飛利浦的專利庫（patent pool）儘管含有非關鍵專利（non-essential patents），然而此並 不構成當然（per se）的專利濫用，因為並無證據指出飛利浦強迫被授權人使用這些非關鍵專利。同樣的，此亦不構 成合理原則（rule of reason ）下的專利濫用，因為法院認為 ITC 的認定並未證明（demonstrate）包裹式授權（package license）的反競爭效果，並且亦未衡量此反競爭效果與該包裹式授權減少個別授權交易成本兩者間的大小，因此撤銷 ITC 的認定。ITC 對此判決不服，申請由 CAFC 全院重為審查（en banc），CAFC 接受此項申請，在 2010 年 8 月 30 日以八票對二票作成判決 (Princo Corporation et al v. Int’l Trade Commission, 2007-1386 decided: August 30, 2010)，其多 數意見以為縱使飛利浦與新力在專利庫的安排中同意壓制新力的專利技術，此種行為並不構成專利濫用，因此也不能 作為侵權行為的抗辯事由。CAFC 在本案中對於專利濫用採取極為狹隘的見解，而且忽略智慧財產權法與競爭法的互 補關係，十分可惜。
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構成部分80。
（六） 智慧財產權法的全球利益平衡 1、需確保「過境運輸之自由」
其次，國際智慧財產權法應該保護交易雙方必須經由第三國才能完成交易的 過境貿易(traffic in transit)。過境貿易在國際貿易中扮演重要的角色，但是 過境貿易卻非常容易受到限制，原因是交易雙方經常在第三國並沒有營業代表可 以維護其權利，一旦在第三國涉訟，考慮到跨國訴訟的可觀費用、國際貿易中商 品的生命週期越來越短以及訴訟造成的延宕等，往往會選擇不應訴，如此更助長 第三人在過境貿易中攔截他人之貨物。因此關稅貿易總協定(GATT)第 5 條明文確 保「過境運輸之自由81」，而世界貿易組織 TRIPS 協定在第一句倡言「考慮促進有 效且適當保護智慧財產權之需要，會員希望減低對國際貿易之扭曲與阻礙，並確 保落實智慧財產權之措施與程序本身不會構成正當貿易之障礙(barriers to legitimate trade)」之後，更在第 51 條註 13 特別將轉運中物品排除在該條規 定各國應採取的海關暫不放行措施之外(:「會員應依照下述之規定，訂定程序，
俾使有正當理由懷疑進口物品有仿冒商標或侵害著作權之權利人，得以書面向主 管之行政或司法機關提出申請，要求海關對此類物品暫不放行」)82。尚待生效的 反仿冒貿易協定也在其前言提及締約國希望確保落實智慧財產權的措施與程序 本身不會成為正當國際貿易的障礙，並在第 6 條第 1 項規定，落實智慧財產權的 程序應避免造成正當國際貿易的障礙並且應該有防止其被濫用的防護措施。
2、 因國際智慧財產權法受益最多的國家應協助或補貼受益最小的國家
基於國家主權行使之限制，智慧財產權受到屬地主義之限制，然而，國際間 智慧財產權協定十分發達，其終極目的就在於打破屬地主義之侷限，使得因為國 際貿易而在全球各地流通之智慧財產標的物獲得相同的保障。因此，自巴黎公約 到世界貿易組織 TRIPS 協定，國民待遇原則就是用來補充屬地主義不足的機制，
80 詳細討論請見劉孔中，著名標章及相關表徵保護之研究，2002 年 11 月，中央研究院、聯經出版公司，第 8 章。
81 GATT 第 5 條第 1、2、3 項(共 7 項)規定：一、貨物（包括行李）、船及其他交通工具於通過任何締約國領土時，不 論是否另經轉運、倉儲、分裝或改變運輸方式，若通過締約國領土僅係全程之一段，而其起迄均在運輸所經締約國 領土以外者，此種性質之運輸稱「過境運輸」。二、對來自或輸往其他締約國之過境運輸，為採行最便捷之國際運 輸路線，各締約國均享有通行其他締約國領土之自由，上述自由不得因船旗國、產地、出發地、進入地、目的地之 不同，或有關貨物、船或其他運輸工具之所有權之歸屬而受影響。三、各締約國得規定通過其領土之過境運輸應向 所屬海關申報，但除有不遵相關關稅法令之情事外，不得對來自或前往其他締約國之過境運輸予以任何不必要之延 擱或限制。並應免徵關稅及課徵過境運輸之過境稅或其他規費；但運費或因此項運輸所產生之相當於行政支出或服 務代價之費用，不在此限。
82 Gervais,
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使得智慧財產權的保護具有跨國的效力83。智慧財產權既然取得全球的保護，則 各國就不再能以國為界討論智慧財產權的效益，而應該以全球作為智慧財產權法 利益平衡的場域。這時，我們就會質問國際智慧財產權法的制定過程是否夠民主
84？平衡多方利益？是否達到「促進公部門與私部門資源交換及相互增益」？WTO 爭端解決機制的運作是否有此認知？如果答案是否定的，應該考慮允許不同發展 階段的國家適用不同保護水準的智慧財產權之外，事實上 WTO 將最低度開發國家 適用 TRIPS 協定的始期一再推遲(最近是推遲到 2013 年 7 月)就寓含此項想法。
其次，更大膽的主張是課與因為國際智慧財產權法而受益最多的國家協助或補貼 受益最小的國家之義務。
四、智慧財產權彼此不同之處─實然面
不可否認，不同智慧財產權之間有其不同之處，產生的理由可以歸納為三種。
第一種差異原因是產生程序、排他權效力、保護期間不一，按理應該加以尊重。
第二種差異原因則是因為利益團體遊說及外國壓力，則應該加以排除或以公共利 益加以平衡。第三種差異原因則是單純因為立法者沒有作全盤考量而各自立法，
可以而且需要經由建立立法者對智慧財產權法整體的理解而避免之，才能得出符 合事物本質的智慧財產權法制。以下再詳細討論。
(一)產生程序、排他權效力、保護期間不一
除著作權因為創作而自動、立即、無條件發生外，其餘智慧財產權都要經過 某種程度的審查、註冊、公告。其次，專利權排他效力最強，因此保護期間最短
（發明專利 20 年），並且不可展延。商標權排他效力較弱，保護期間不長但是可 不斷展延。著作權排他效力最弱（其中鄰接權又比著作權弱），因此保護期間最 長，而且影響每一個人的日常生活，與基本人權關係最密切，因此應該不可展延、
排他性最弱，有最多合理使用或強制授權及法定授權。
1.專利
2.商標
商標之經濟特性與專利及著作權相當不同，用以區別不同來源之商品或服務，
有多重效益:降低消費者之搜尋成本(對商標商品有二項假設，一、必須是經驗商 品，二、其生產人必須能夠維持產品的一貫特徵)85，給廠商提高其產品品質之誘
83 See Paul Goldstein, International Intellectual Property Law, Cases and Materials, Foundation Press (March 15, 2001), 1-5.
84 JosephStiglitz 就嚴厲批評國際智慧財產權法的制定過程不夠民主，見 Stiglitz, Making Globalization Work, 2006, 105.
85 Regibeau /Rockett The Relationship Between Intellectual Property Law and Competition Law: An Economic Approach , p.520
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因(有商標保護之產品平均品質高於沒有商標保護)。
商標確保品質之功能類似前述獎勵效果。此種獎勵雖然與某種「獨占力量」
有關，但是表徵潛在上是可以無限供應，所以不會有靜態福利損失。其次，商標 的排他權不及於對產品功能之保護(p.520)，所以不會有靜態福利損失。再者，
資訊擴散效果也不存在於商標，因為商標使用就揭露所有相關資訊。
商標的特性在於其優點極為脆弱：聲譽需要長時間培養，但卻可以毀於一旦。
此項脆弱性在競爭政策上有兩項後果，第一是知名商標事業應對其聲譽嚴加控制，
因此強迫公司強制授權其商標的競爭政策，是不具有生產力的作法，因為他們會
因此強迫公司強制授權其商標的競爭政策，是不具有生產力的作法，因為他們會