貳、 日本商法中有關公司分割之營業概念 一、 營業要件暨學說爭議
二、 營業之判斷標準
務，則具有契約上之效力，當事公司應受其拘束；反之，未載明於分割計 畫書(分割契約書)時，亦得基於誠信原則，類推日本商法第 25 條，使得分 割當事公司負有競業禁止義務101。總之，競業禁止義務之發生，是營業為 繼承對象之有力表徵，但不可謂其為營業不可欠缺之要件102。所以，本文 認為以丙說為宜。
在日本實務上，日本法務省民事局似偏向甲說或丙說，其認為公司分 割客體之「營業」，係指為一定營業之目的而組織成為有機的一體性機能之 財產，基於公司分割營業繼承之目的，繼承該營業活動。被分割公司在分 割之限度內，不限於特約，當然負有競業禁止義務。然其又謂在分割當事 公司於分割計畫書或契約書載明不負有競業禁止義務之情形時，亦不妨礙 公司分割制度之利用，似乎亦肯認競業禁止義務並非公司分割客體─營業 之要件103。
此外，必須再補充一點，有關公司分割之競業禁止義務，在分割試案 之意見照會階段還指出了一個問題：假設甲公司依分割創設了乙公司，而 乙公司進一步又依分割創設了丙公司，甲、丙公司間是否亦負有競業禁止 義務呢104？關於這樣的事例，有學者主張如甲公司係利用丙公司而意圖迴 避競業禁止義務，關於競業禁止義務之範圍，得依誠信原則，作目的性擴 張之解釋105。本文亦贊同之。
二、 營業之判斷標準
由於日本自平成 12 年(西元 2000 年)始引進公司分割制度，實務上關 於公司分割之判決為數不多，且從前述的學說爭議可知，公司分割客體與 營業讓與標的在要件上非常類似；況且，日本改正商法將「營業之全部或 一部」作為公司分割客體之理由之一，就是在日本商法中早已存有「營業」
之概念，而日本之實務判決亦已闡明營業之意義，故以營業為分割客體，
將有助於法律關係之安定106。因此，本文試從日本法院有關營業讓與「營
101 原田晃治、丸山秀平，認為關於公司分割之競業禁止義務，縱使未載明於分割計畫書(分割契約 書)，亦可透過解釋論，以類推適用日本商法第 25 條之方式，使分割當事公司負有競業禁止義務。
參閱原田晃治，同註95，第 14 頁；丸山秀平、梶浦桂司、小宮靖毅著，同註 17，第 173 頁。
102 參閱神作裕之，同註 18，第 25 頁。
103 參閱太田洋(法務省民事局付)，同註 95，第 37 頁。
104 參閱原田晃治，同註 16，第 100 頁。
105 此為丸山秀平之意見。參閱丸山秀平、梶浦桂司、小宮靖毅著，同註 17，第 173 頁。
106 參閱原田晃治，同註 19，第 55 頁。
公 司 分 割 之 主 體 及 客 體
公 司 分 割 之 主 體 及 客 體
1. 製造化學用真空管之公司(讓與人)對於經營同一事業之受讓人，為下列 數種行為，經綜合判斷後，法院認為其係「組織成為有機的一體性」
之營業讓與109。
(1) 讓與人讓與一切財產，包括建物、借地權、機械工具、實用新案權 及對於往來客戶之債權。
(2) 讓與人還清其中一部分的債務，其餘部分由受讓人償還。
(3) 讓與人之顧客關係由受讓人承受。
(4) 讓與人之員工由讓受人承受。
(5) 受讓人使用讓與人所移轉之機械工具等，製造真空管，為產品加工 事業繼續之合意，並續行讓與人之事業。
(6) 受讓人承受讓與公司之半成品，製作完成，向顧客販售。
(7) 讓與公司之代表人加入讓與後受讓公司之代表人，兩人一起向顧客 為通知，且聯名出具通知書。
(8) 關於以上之狀態，常常表現在如合併、吸收合併之董事會等。
2. 香菸製造機械與小型柴油機之製造販賣公司(有三家工廠)，將專門製 造、販售小型柴油機之長岡工廠的營業概括讓與予新開始設立之公 司，在設立前設立公司之發起人代表間：
(1) 讓與屬於長岡工廠之一切營業(然土地、建物、機械設備是透過借 貸、租賃之其他途徑)。
(2) 新公司承受發起人一切之權利義務。
新公司設立後，販售從讓與公司所受讓之製品、原料，回收消費、
帳款等債權，承受讓與公司之員工、批發商、顧客與商標110。
3. 經營電影院之公司，賣掉電影院時先提出歇業登記，之後受讓人以公 司關係人名義經營電影院，除受讓電影院外，亦受讓放映機等等之一 切設備111。
4. 以製造販售研磨材料為目的之公司(讓與人)，讓與機械、家常用具、車 輛、保證金、商品、暖簾、顧客等一切事物給同目的之公司(受讓人)，
為營業讓與112。
18 至 20 頁。
109 參閱東京地判昭和 47 年 8 月 28 日，判例時報 693 號 93 頁。
110 參閱最判昭和 61 年 9 月 11 日，判例時報 1215 號 125 頁。
111 參閱橫濱地判昭和 34 年 9 月 10 日，金融法務 225 號 5 頁。
112 參閱大阪地判昭和 44 年 3 月 18 日，判例時報 562 號 71 頁。
公 司 分 割 之 主 體 及 客 體
5. 商法第 245 條「營業」之意義與商法第 24 條以下之「營業」相同，故 關於商法第25 條是否為營業讓與之爭議事案，判斷批發商、顧客、營 業設備、員工之同一性，認定為營業讓與113。
(二) 非營業之案例114
1. 以物品販售為目的之公司，將營業用之一切庫存商品提供為讓與擔保 之場合，以該公司繼續營業為前提，並非以「能成為獨立經營基礎之 組織的一體性機能之財產」為讓與之對象，故其非營業讓與契約或類 推營業讓與契約115。
2. 只有承繼顧客之場合116。
3. 計程車公司雖將其所有 19 台計程車中之 9 台號碼權讓與於他公司，然 由於他公司並未取得一切的事業設備，亦未承受該計程車公司舊有之 債務，故否定其為營業讓與117。
4. 以木材製造、加工與合格販賣等目的之公司，依裁判上之和解，提供 唯一的事業設備(木材工廠、建物、機械設備、借地權與水面占有使用 權)作為代物清償，公司規模因而大幅度的變更，大大地影響公司的命 運，但代物清償之標的不包含上述公司之債權、債務與庫存商品，非 營業讓與118。
5. 依拍賣程序而取得公司之全財產時，並無「營業之全部或一部」的問 題，不適用日本商法第245 條119。
6. 對於經營精糖業Y公司之派遣員工，在解散決議前，為了分解資產所為 之出賣處分等措施，少數股東X主張選任檢查人之事案，出賣Y公司之 工廠(包含土地、建物、機械裝置)予新公司，是現業部門各個營業用財
113 參閱東京高判昭和 60 年 5 月 30 日，判例時報 1156 號 146 頁；仙台高判平成元年 10 月 30 日，
金融‧商事判例839 號 12 頁；大阪地判昭和 57 年 9 月 24 日，金融‧商事判例 665 號 48 頁。
114 參閱慶應大學商法研究會編著，下級審商事判決評釋(昭和 30~39 年)，慶應大學法學研究會，昭 和47 年 9 月 30 日發行，第 366 頁；商事法研究會編，同註 108，第 20 至 22 頁；神作裕之，同 註18，第 25 至 26 頁。
115 參閱大阪地判昭和 30 年 12 月 6 日，下級民集 6 卷 12 號 2559 頁。
116 參閱大阪高判昭和 38 年 7 月 30 日，判例時報 350 號 21 頁。
117 參閱東京地判昭和 37 年 11 月 20 日，判タ 140 號 161 頁；同旨大阪地判昭和 41 年 2 月 28 日，
判タ188 號 175 頁。
118 參閱大阪地判昭和 38 年 6 月 4 日，判例時報 347 號 54 頁。
119 參閱東京高判昭和 47 年 3 月 15 日，判例時報 663 號 83 頁。
公 司 分 割 之 主 體 及 客 體
產之讓與，而非營業讓與120。
7. 關於營業或地位之讓與，於三個月前廢止讓與部門之擔當部，員工全 體被解雇，法院認為並非營業讓與121。
8. 經營高爾夫球場之公司將其所有之不動產及動產為讓與之事例，依前 述昭和40 年最高法院122之判斷基準，經營高爾夫球場營業之要素，包 括 1.高爾夫課程、球場俱樂部…等等設備之物之要素，與 2.會員、由 會員所組織之理事會及員工等人之要素。就本件之買賣契約，受讓人(買 主)雖是受讓物之部分，但買主開始營業時，已預先大幅度地改良重要 之點，故不能認為具有同一性，且就人之要素(會員部份)未為受讓，因 而法院認為不符合1.2.要件，並非營業讓與123。
9. 以經營電影院為目的之公司，將其全財產之建物，以附買回約款之方 式出賣之場合。法院認為「所謂營業之讓與，係指具社會活力有機體 之營業，而非單純營業財產之讓與。從而本件建物之讓與，是單純營 業財產之讓與，不應視作營業之讓與，故其讓與無經由股東會特別決 議之必要」124。
(三) 分析
從上述日本判決例中可得知， 「有機的一體性」之判斷相當微妙，
但大體上仍可歸納出幾點規則：
1. 若移轉之標的，包含該事業之債務及員工時，易被判定為具備「有機 的一體性」﹝關於債務之引受部分，請參閱前述(一)１(２)與前述(二) ３、５；關於員工之繼承125部分，請參閱前述(一)１(４)、２與前述(二) ７﹞。
2. 若移轉之標的，除了營業用財產外，還包括具有經濟價值之事實關 係，如顧客、經銷商(批發商)、營業秘密、經營組織等等，亦易被判 定具備「有機的一體性」﹝請參閱前述(一)１(３)、２、４、５與前
120 參閱東京地判昭和 59 年 9 月 7 日，判例時報 148 號 147 頁。
121 參閱東京地判昭和 62 年 7 月 31 日，判例時報 1264 號 123 頁。
122 同註 93。
123 旭川地判平成 7 年 8 月 31 日，判例時報 1569 號 115 頁。
124 參閱東京高判昭和 32 年 10 月 22 日，下級民集 8 卷 10 號 1959 頁。
125 營業，為達機能之目的，必須要有「人之要素」─員工之繼承。但員工之繼承，並不等同於勞動 契約之移轉，可透過將員工外派至承受公司之方式，實質上達成「人之要素」移轉之目的。參 閱神作裕之，同註18，第 26 頁；太田洋，同註 95，第 38 至 39 頁。
公 司 分 割 之 主 體 及 客 體
述(二)８﹞。若僅將具有經濟價值之事實關係作為移轉對象，而未伴 有營業用財產之讓與，亦非營業之讓與﹝請參閱前述(二)２﹞。
3. 若單只有移轉土地、廠房及其機器設備，縱使該土地、廠房及其機械 設備為該公司之唯一或主要的生產工具，亦不符合「有機的一體性」
﹝請參閱前述(二)４、５、６、９﹞126。反之，縱使未移轉所有權而 以租賃或使用借貸之方式來利用土地、廠房及其機械設備，亦有可能 被認定為營業讓與﹝如前述(一) ２，雖然其土地、廠房及機械設備是 利用租借之方式，但是有關營業之一切權利義務、員工、商譽…等均 移轉於受讓人，故仍然被認定為營業讓與﹞。
4. 綜觀承認營業之案例，營業活動之繼承均為重要因素之一。尤其是從
4. 綜觀承認營業之案例，營業活動之繼承均為重要因素之一。尤其是從