據中國大陸國家知識產權局於去（99）年12月19 日引述知識產權報記者胡嫚報導指出：
十二生肖獸首人身像原是圓明園海晏堂前的扁 形水池噴水臺上的噴泉形象，在1860年英法聯軍火燒 圓明園時被掠走。
2003年開始，句容市美人魚景觀貿易有限公司
（下稱美人魚公司）組織對圓明園十二生肖獸首人身 像進行創作，之後，精仿十二生肖獸首和十二生肖獸 首人身像。2008年，美人魚公司將狗首、雞首、蛇首 向國家知識產權局申請外觀設計專利並於2009年獲 得了授權。後美人魚公司認為汝陽漢唐古玩藝術品有 限公司（下稱漢唐公司）仿製的狗首、雞首、蛇首與 其相應的外觀專利產品十分相似，於是將漢唐公司、
上海藏寶樓工藝品市場經營管理有限公司（下稱藏寶 樓公司）、樊社盤訴至上海市第二中級人民法院，要 求三被告停止侵權行為，共同賠償經濟損失合計30萬 元。
美人魚公司認為，原告生產的產品雖然是仿製 品，但是由於原件已經流失到國外，也沒有現存的資 料能夠得到原件的真實外觀，美人魚公司投資數百萬 元和有關專家合作，花費4年時間研製出仿製品並獲
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得了國家外觀設計專利授權，理應得到保護。漢唐公 司生產的涉案產品無論從整體上還是從設計要點上 都和原告的專利產品相近似，屬於侵權行為。藏寶樓 公司在其經營的工藝品市場內與樊社盤共同銷售涉 案商品，構成了共同侵權。
三被告均認為，被控侵權產品與原告的外觀設計 專利既不相同，也不構成近似，沒有落入原告外觀設 計專利的保護範圍。
法院在審理後認為，被控侵權產品與涉案外觀設 計專利產品在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等處的特徵 存在比較明顯的差別，以該外觀設計專利產品的一般 消費者的知識水準和認知能力來判斷，應當認定被控 侵權產品與涉案外觀設計專利產品相比，整體視覺效 果既不相同，也不構成近似，被控侵權產品沒有落入 原告外觀設計專利權的保護範圍。因此，法院對於原 告要求三被告停止侵權、賠償損失的訴訟請求不予支 持。
焦點一 涉案產品是否構成外觀專利侵權？
法院認為，涉案產品外觀特徵未落入原告專利保 護範圍，不構成侵權
“圓明園十二獸首是我們中華民族的文化遺 產，美人魚公司和圓明園管理處合作，就是要最大可 能的還原十二獸首的真實性，所以原告投入了大量心 血來確保符合當時的真實情景。＂美人魚公司法律顧 問陳揚在接受中國知識產權報記者採訪時表示，由於 這些獸首的原件已經流失到國外，也沒有現存的資料 能夠得到原件的真實外觀，美人魚公司在研發生產仿 製品時投資數百萬元和有關專家合作，花費4年時間 研製出仿製品並獲得了中國外觀專利授權。因此，這 些仿製品同樣具有知識產權，應該得到保護。漢唐公 司生產的涉案產品無論從整體上還是從設計要點上 都和原告的專利產品相近似，已經構成了侵權。
“通過對美人魚公司已取得的雞、狗、蛇首的外 觀專利的詳細比對，漢唐公司所生產的涉案商品與原 告專利從外觀上不足以造成誤認、混同，因此，漢唐 公司沒有對原告構成專利侵權。＂漢唐公司的代理人 李萍在接受中國知識產權報記者採訪時表示，雖然美 人魚公司就十二獸首的仿製品與圓明園管理處有合 作，但不能排除其他企業或個人的仿製行為。產品開
發是指從研究選擇適應市場需要的產品開始到產品 設計、工藝製造設計，直到投入正常生產的一系列過 程，如果產品設計能取得相應的專利權，則才能取得 排他的法律權利。產品開發的授予是平等民事主體間 的民事合同法律關係，其法律效力僅涉及到合同相對 方，對合同以外的人並不具有法律約束力，一般應當 由該產品的所有權人授予，而圓明園的十二獸首是文 物古跡，其所有權歸於國家所有，圓明園管理處只是 文物的管理人。所以，美人魚公司不能取得對這些文 物的獨家複製權。
法院認為，被控侵權產品與原告的外觀設計專利 產品均為裝飾品，屬於同類產品。但依據庭審查明的 事實，被控侵權產品與涉案外觀設計專利在耳朵、眼 睛、眉骨、嘴鼻部等處的特徵存在比較明顯的差別，
以該外觀設計專利產品的一般消費者的知識水準和 認知能力來判斷，應當認定被控侵權產品與涉案外觀 設計專利相比，整體視覺效果既不相同，也不構成近 似，被控侵權產品沒有落入原告外觀設計專利權的保 護範圍。因此，三被告關於被控侵權產品與原告的涉 案外觀設計專利既不相同，也不構成近似，因而沒有 落入原告涉案外觀設計專利保護範圍。
“涉案被指控商品不構成對美人魚公司外觀設 計專利權的侵害。＂同濟大學知識產權學院院長陶鑫 良在接受中國知識產權報記者採訪時表示，涉案的 雞、狗、蛇首仿製品3件外觀設計專利，其原型是圓 明園海晏堂前扁形水池噴水臺上的十二生肖獸首噴 泉形象，100多年前就已經公開於世。首先，根據法 院判決書的內容反映，雖然被控侵權產品與原告的外 觀設計專利的產品均為裝飾品，屬於同類產品，但庭 審查明兩者均有多處特徵差別明顯，以相關一般消費 者的知識水準和認知能力來判斷，整體視覺效果既不 相同，也不近似，被控侵權產品沒有落入原告外觀設 計專利權的保護範圍，從而當然不構成專利侵權。再 者，原告自認其“成功精仿圓明園十二生肖獸首和十 二生肖獸首人身像＂，眾所周知，圓明園十二生肖獸 首的形象及其商品上百年來早已流傳全國各地，隨處 可見，消費者看到其以後首先想起的是圓明園海晏堂 前十二生肖獸首泉形象和街頭巷尾到處存在的千年 百代傳下來的我國十二生肖獸首民族傳統形象，從這 一角度考慮，涉案商品更不會侵犯原告外觀設計專利
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權。結合本案，首先，原告申請外觀設計的十二生肖 獸首如果正如其所說的屬於“精仿＂，則與在前知名 的圓明園十二生肖獸首沒有明顯區別；其次，對已經 授予專利權的原告之圓明園十二生肖獸首外觀設計 專利侵權糾紛的處理中，應當以相關一般消費者的知 識水準和認知能力來判斷，如果兩者整體視覺效果既 不相同，也不近似，被控侵權產品沒有落入原告外觀 設計專利權的保護範圍，就不構成侵權。
焦點二 外觀設計專利侵權如何判定？
判斷外觀設計是否相同或者相似，應當以外觀設 計專利產品相關公眾或稱相關消費者的知識水準和 認知能力為准
“設計要點基本相同，普通消費者容易將兩者混 淆，即認為構成侵權。＂陳揚認為。
李萍認為，判定是否構成對外觀設計的侵犯，認 定標準是看被控侵權產品的外觀設計與專利外觀設 計是否相同或者相近似，若是，則構成侵犯外觀設計 專利權。
法院認為，關於被控侵權產品是否落入原告涉案 外觀設計專利保護範圍的問題，《最高人民法院關於 審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》
(以下簡稱《司法解釋》)第八條規定，在與外觀設計 專利產品相同或者相近種類產品上，採用與授權外觀 設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定 被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的 外觀設計專利權的保護範圍。
“ 外 觀 專 利 侵 權 認 定 可 以 遵 循 ｀ 三 步 判 認 法＇：第一要看指控侵權產品的行為是否經專利權人 許可；第二需明確專利權保護範圍；第三判認指控侵 權產品是否落入專利權保護範圍，即判斷指控侵權產 品與外觀設計專利產品是否屬於相同或者相近的類 似產品，進而判斷涉案侵權產品的外觀與獲准專利權 的外觀設計是否屬於相同或者近似。其中最難的是判 斷涉案侵權產品的外觀與獲准了專利權的外觀設計 兩者是否屬於近似。＂陶鑫良表示，我國專利法實施 細則第二條第三款規定外觀設計“是指對產品的形 狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於 工業上應用的新設計＂，與發明或實用新型專利權保 護範圍是以權利要求書載明的以及說明書與附圖補
充說明的技術方案不同，外觀設計專利權的保護範圍 是人們視覺可見的美感外觀。根據專利法第五十九條 第二款之規定，外觀設計專利權的保護範圍，以在向 國家知識產權局提交的圖片或者照片中的對應產品 所表示的外觀設計為准，提交的圖片或者照片包括主 視圖、俯視圖、側視圖等，其中以主視圖最為重要。
結合《司法解釋》的相關規定，一方面，如果產品類 別相同或者相近，但被控侵權產品與授權外觀設計不 相同也不相似的，則被控侵權產品沒有落入該外觀設 計專利權的保護範圍；另一方面，如果被控侵權產品 與授權外觀設計相同或者相似，但產品類別不相同也 不相近的，則被控侵權產品也沒有落入該外觀設計專 利權的保護範圍。相同類別產品，是指用途相同的產
結合《司法解釋》的相關規定，一方面，如果產品類 別相同或者相近，但被控侵權產品與授權外觀設計不 相同也不相似的，則被控侵權產品沒有落入該外觀設 計專利權的保護範圍；另一方面，如果被控侵權產品 與授權外觀設計相同或者相似，但產品類別不相同也 不相近的，則被控侵權產品也沒有落入該外觀設計專 利權的保護範圍。相同類別產品，是指用途相同的產