壹、臺北高等行政法院93 年簡字第 437 號判決案例 一、事實摘要
原告因未事前申請核准，而分別於民國九十二年三月十九日、一月十 日及四月七日，在電腦網路刊登「美國貂寶」系列、「髮質護理洗髮礦物 泥」及「美國貂寶神奇日霜」等化妝品廣告，分別經基隆市衛生局、台中 市衛生局及苗栗縣衛生局查獲，案移被告所屬衛生局查證屬實，乃以原告
168 消保法施行細則第二十三條之規定：「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、
廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、
電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。
違反化妝品衛生管理條例第二十四條第二項規定，依同條例第三十條規 定，分別處新台幣一萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提 起行政訴訟。
二、兩造之主張
（一）原告主張
1. 網站並非媒體，網路商店係「通路」而非「媒體」。
2. 原告向雅虎購物承租的網路商店僅提供會員瀏覽參考，非對不特定的多 數人
開放。有別於一般開放的電台、電視或報紙、雜誌等大眾傳播媒體。
3.「香皂」、「沐浴鹽」、「洗髮精」應屬日常生活清潔用品而非化妝品。
（二）被告(台北縣政府)主張
5. 「網路」係一開放之電子平台媒體，透過網路購物之網頁作為其行銷手 段，宣傳特定標的產品並有販售之商業行為，其網頁內容傳達之訊息已 符合「廣告」之定義，故網頁內容如有販售「化妝品」之管理，其標示、
廣告理應遵守化妝品衛生管理條例之相關規定。原告於網路上為前揭宣 傳文字之刊載，顯屬化妝品衛生管理條例第二十四條所稱之「登載或宣 播廣告」，依同法條規定即應於事前將所有文字、畫面，報經衛生主管 機關核准，其既未事先申請核准，即逕行於網路上刊登化妝品廣告，違 規事實，足堪認定。
6. 另化妝品衛生管理條例第三條規定：本法所稱化妝品，係指施於人體外 部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；與原告認知
「香皂」、「洗髮精」、「沐浴鹽」為「日常生活清潔用品」，顯有明 顯之出入，應受化妝品衛生管理條例之規範與管理。
貳、臺北高等行政法院九十二年訴字第二八四號判決
一、事實及理由原告未經申請核准，於網站登載「恩莎 ENTIA 左旋 C 純 橙皙活顏噴霧」化妝品廣告，案經台北市中山區衛生所查獲已違反化妝品 衛生管理條例第二十四條第二項規定，爰依同條例第三十條規定，處原告 新台幣一萬元罰鍰，並命系爭廣告應立即停止登載。
二、二造之主張
（一）原告之主張
1. 按違反化妝品衛生管理條例第二十四條第二項規定之構成要件，須為化 妝品廠商之資格；原告自認為其為一網路購物型之科技公司，化妝品僅為 對外銷售商品之一部分並非化妝品廠商，不該當上開規定之構成要件。
2. 系爭廣告商品左旋Ｃ噴霧劑皆無法歸類為化妝品種類中其中任何乙 項，因此不能將系爭產品認定為化妝品。
3. 網路並非化妝品衛生管理條例第二十四條第一項規定之傳播工具。
4. 本案是否存有廣告行為，尚待釐清，原告確有利用網站虛擬商店銷售左 旋Ｃ噴霧劑商品，惟僅於網頁上介紹該商品，令有意購買之人瞭解產品之 性質，並於網站上下單訂購，應屬商品上架之行為，被告逕將圖象與文字 解讀為廣告，認定事實顯屬有誤。
5. 被告以化妝品廣告應先申請核准，方可刊載，原告未依規定將系爭廣告 送審核准即予網路上登載而予裁處，惟原告於訴願程序一再陳明關於廣告 之送審，係指化妝品之輸入商及製造商，非針對一般販賣業者。
（二）被告(台北巿衛生局)之主張
1. 原告未經申請核准，於網路刊登系爭廣告，參照系爭廣告刊登：「．．
能增加肌膚抵抗力，並修護受紫外線傷害之肌膚，防止黑色素沉澱．．使 用方法．．可用於乳液或日霜後使用等，及銷售金額、廠商電話．．」、
「．．維他命Ｃ可以讓美麗保鮮．．將維他命Ｃ安定化保持奇活性．．」
之文字說明，可知其具有防晒及營養功能，復參照該產品之成分內容，應 與行政院衛生署八十年八月七日衛署藥字第九六三九四○號公告所列第七 類面霜乳液類較為接近，係屬防晒、營養面霜類。
2. 另化妝品衛生管理條例第二十四條第二項所稱之「化妝品廠商」，係指 化妝品之製造者及銷售者，即一般大眾認知之商人，即為製造者及買賣者。
3. 原告在網路刊登商品資訊，以向不特定之多數人行銷產品之行為，即屬 廣告行為，該產品既屬化妝品，如欲刊登廣告，其廣告內容理應於事前申 請主管機關核准始得刊播。
第二款 案例評析
由以上的案例，可歸納出化妝品廠商在網路上進行銷售、行銷時會發 生的主要爭議為，網路是否為化妝品衛生管理條例第二十四條第一項所規 定之傳播工具，以及在網站刊登資訊之內容是否屬於廣告，而進一步檢討 是否需要經由主管機關的事先審核。其次，有關化妝品衛生管理條例裡，
所規範的廠商之範圍為何，及於先前即討論過的化妝品定義及範圍之問 題，試討論分析於后：
一、網路是否為化妝品衛生管理條例第二十四條第一項所規定之傳播工
具？
化妝品衛生管理條例第二十四條第一項之規定：「化妝品不得於報 紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播 猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」，雖然在本規定裡並未提及網路，但 法條亦未排斥其他之傳播工具，法院之見解認為，網路之宣傳效果無遠弗 屆，應屬「其他傳播工具」之列。並且依行政院衛生署亦於九十二年四月 二十二日衛署藥字第０九二００二００七一號函解釋：「網路廣告係屬化 妝品管理條例第二十四條第一項所稱傳播工具之廣告，是以，化妝品廠商 於網路登載或宣播廣時，應依化妝品衛生管理條例第二十四條第二項規定 事前申請中央或直轄市衛生主管機關核准，始得為之。」，雖然網路是銷 售化妝品通路的一種，但並未排斥其具媒體之功能。
二、如何判斷網路上所刊登的產品訊息是否為廣告？
網路上所刊登之化妝品產品訊息究竟是否為廣告，在網路拍賣盛行 後，更成為十分重要的爭議，因為化妝品廣告之播出，需要事前的核准，
因此業者不能任意的在網頁上登載商品資訊，如果登載之內容已屬廣告之 範圍，則應先經過核准才得以登載。但網路通路乃虛擬之環境，消費者無 法實際接觸到化妝品，因此有關化妝品之重要標示內容，像包裝上之標示 及仿單上之內容，如，製造商、成分、製造日期及使用事項等，則需藉由 登載在網頁上來呈現，然而通常業者為了提高產品的銷售機會，亦會加入 許多其他的訊息以吸引消費者，如果是規模較大的化妝品公司，通常會委 託廣告業者及網路業者來協助其廣告的工作，其對於其所登載之訊息是否 為廣告也有較專業的了解，然而，近年來網路拍賣平台（如奇摩雅虎及
EBAY）的風行，讓許多規模較小的自營業者依附在拍賣平台下販售化妝 商品，對於此類型的業者，對於化妝品之相關法規較不了解，其在網頁上 所登載之訊息，往往已屬廣告而不自知，或是利用自身所經營的拍賣網頁 平台的經銷商，在銷售化妝品時，常不清楚其所登載之化妝品資訊，是否 需要事前的核可，因此衛生署在93年4月28日衛署藥字第0930312498號 函，提供了化妝品網路廣告處理原則，以利化妝品業者參考，避免違反相 關規定，
。
三、網路廣告之定義
雖然在消保法施行細則第二十三條之規定中並沒特別提及網路，網路 應屬其所謂之其他方式，該法並未將網路排除在外，並且參照行政院消費 者保護委員會86年5月29日消保法648號書函，及87年2月6日消保法224號 函謂「凡利用傳播媒介使不特定人得以知悉其宣傳之內容者，即使是網站 服務或廣告網站經營，皆屬於廣告」。並且行政院亦補充網頁上廣告之定 義為：「一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子化廣告」故於網 頁上刊登之公司資料及藥物、化妝品資訊，即如同刊登於其他媒體如報 紙、電視等之資訊一般，旨皆藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費 行為。
網頁上所登載之內容，可分為二類，一為產品資訊，另外則屬於廣告 內容，若只登載產品資訊，則無需事前之許可，而產品資訊又因含藥化妝 品及一般化妝品有不同的範圍，然而一旦包含廣告之內容，則需要申請許 可，產品資訊定義如下：
(1)含藥化妝品：依本署核准之仿單內容完整刊登公司產品資訊。
(2)一般化妝品：僅刊登產品名稱、價格、廠商地址、電話等不宣稱效能 及廣
告性質之資料者，得不視同廣告。
其判斷處理之流程圖見下頁：
四、 何謂化妝品衛生管理條例第二十四條第二項所指之「化妝品之廠 商」？
依法院之見解，化妝品衛生管理條例第二十四條第二項所指之「化妝 品之廠商」，在立法上並未侷限於化妝品輸入廠商與製造廠商，再依化妝 品衛生管理條例之立法體系以觀，其第二章為輸入及販賣，第三章為製 造，是該條例第二十四條第二項所稱「化妝品之廠商」，應指製造、輸入
依法院之見解，化妝品衛生管理條例第二十四條第二項所指之「化妝 品之廠商」，在立法上並未侷限於化妝品輸入廠商與製造廠商，再依化妝 品衛生管理條例之立法體系以觀，其第二章為輸入及販賣，第三章為製 造，是該條例第二十四條第二項所稱「化妝品之廠商」，應指製造、輸入