目前實務以及學說上針對戲謔仿作之爭議，多圍繞在美國制度上之討論，日 本方面多未提及，然而相對於美國，關於戲謔仿作之討論日本多集中於商標註冊 部分，且我國之商標註冊制度亦與日本類似，我國實務上也曾發生涉及戲謔仿作 爭議之嬌蕉包註冊申請案，故此部分亦有值得我國參考之處。本章擬以日本商標 註冊制度為研究重心，首先概述日本之商標註冊要件以供比較研究，再舉出日本 實務近期發生有關戲謔仿作之案例，分析註冊之准否是否有一定之標準，又日本 實務及學界對於戲謔仿作所採之立場為何，期能提供我國於商標註冊以及商標權 侵害二方面得參考之方向。
第四章 戲謔仿作於我國法下之現況與檢討
本章首先將簡單介紹我國商標權效力、商標權效力之限制、商標註冊要件等 以對照美國及日本法制之異同，輔以實務上曾發生的戲謔仿作案例，如「嬌蕉包 案」、「流淚香奈兒案」，評析實務上之判斷標準，探討戲謔仿作於我國之現況，
現行制度是否有所不足；最後，比較美國及日本於制度面及實務面之異同，有何 值得我國仿效之處，具體提出適合我國之改善建議及提出可供我國實務操作之標 準。
第五章 結論與建議
本章總結本論文於前幾章所為之討論與分析，並具體地提出綜合性之改善建 議及標準，期能解決目前以及未來實務上有關戲謔仿作之爭議。
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第四節 戲謔仿作之意義與型態
在進入各章的討論之前，首先應該釐清的是本論文之核心—「戲謔仿作」之 定義、型態，以及戲謔仿作背後所擁有的價值，進而得以了解戲謔仿作保護之必 要性，又當戲謔仿作與商標權發生衝突時，該如何取捨在天平兩端的權利。因此 本節將探究戲謔仿作的起源、意義，並區分其型態，輔以國內外戲謔仿作之實際 案例，使其概念更為明確；而在第二節將探討戲謔仿作之價值，提出在保障商標 權的同時，仍有保障商標戲謔仿作之必要性。
戲謔仿作源自於「parody」一詞，有人譯作諧擬、有人譯作詼諧仿作、也有 稱嘲諷性使用或稱派樂地等等，雖然在我國沒有統一的說法，但從以上的文義可 以了解，parody 為一種幽默、諷刺的手法。而實際上，parody 來自希臘文
「para-ode」，原意為史詩的模仿。其概念最早可追溯自西元四世紀，亞里斯多 德用以評價赫革蒙對莊嚴史詩的滑稽模仿與改造，在希臘文學中，戲謔仿作是一 種模仿他人詩歌風格的詩作；古羅馬作家也把戲謔仿作解釋為模仿他人詩歌以求 得滑稽效果的一種文學實踐9。因此戲謔仿作早期多存在於文學作品當中，是一 種文學手法，然而隨著社會漸趨開放，人們表達心中某種意念的方式，更趨大膽、
直接，表達之形式也更創新多元，致使今日戲謔仿作之手法不只存在於文學中，
可能存在於戲劇作品、也可能存在於音樂作品、美術作品，甚至是商標領域當中，
並且發展成為了批評或諷刺社會、政治、特定企業或現象，而以幽默、滑稽的方 式模仿創作。
Robert J.Shaughnessy 將戲謔仿作解釋為：是從既有物中的特質做出可以辨 認既有物的新創品，以嘲弄既有物，達到幽默或挑釁的效果10。
9 戲仿的西方傳統 一種令人開心的降格遊戲，
https://club.kdnet.net/dispbbs.asp?f=w&ctid=79553&BoardID=2&ID=8562421 (最後瀏覽日：
1/20/2019)。
10 Shaughnessy, Robert J,Trademark Parody,A Fair Use and First Amendment Analysis,Virginia Law Review,72(6) Sep.,1079-1117(1986).
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戲謔仿作之概念已經發展多年，但是仍未有一致性的定義，甚至有文章提到，
戲謔仿作無法定義和描述，但當我們看到時，即可知悉此為戲謔仿作11。實際上 戲謔仿作仍有一些特徵可循。首先，必須是對於「既有物」加以創作。所謂「既 有物」不論是文學作品、美術作品、音樂作品、知名人物、著名商標等，因為戲 謔仿作原本即是一種模仿手法，透過模仿既有物之或一部特質、風格，再建構所 欲傳達的思想或訊息。並且模仿的既有物越是知名經典，越能使人聯想到既有物，
但卻又能立即發現與既有物不同，是一個戲謔仿作。其次，戲謔仿作並非只是單 純的模仿，除了模仿既有物全部或一部之特質、風格外，必須加入新的元素或是 透過幽默、滑稽、不敬的手法作改變、轉換，以達到批評或是娛樂的效果。其特 點就在於乍看之下會認為是以認同、崇拜的心態模仿既有物，然實際上是拐彎抹 角，間接的隱射對模仿對象的譏笑與嘲弄12。戲謔仿作主要即有此兩種特徵，「模 仿性」(依附性)與「批評性」(評論性)。
如前所述，戲謔仿作之手法存在於各個領域，因此也常以不同的型態存在於 生活當中，而當戲謔仿作觸及受其他法律所保護之領域時，則有違法之疑慮。以 戲謔仿作模仿之對象可區分為「對創作所為戲謔仿作」及「對非創作所為戲謔仿 作」二型態，前者多以模仿既有之他人創作，透過滑稽、戲謔之方式，表達對創 作者之諷刺；後者，戲謔仿作者非模仿他人創作，而是自為創作，並賦予該創作 物對於既有物為調侃及諷刺之意義13。此區分實益在於，創作乃是人類運用精神 力創作之成果，而受相關智慧財產權法之保護，然當戲謔仿作使用的是他人之創 作，則創作人能否對於戲謔仿作者主張其權利?又戲謔仿作者能否主張其行為係 合法?關於此問題於法律層面有其討論之必要，以下透過戲謔仿作創作的例子，
更清楚地描繪戲謔仿作之意義：
11 J.Steven Gardner,Trademark Infringement,Likelihood of Confusion,and Trademark Parody:Anheuser-Busch,Inc.V.L&L Wings,Inc.,28 WAKE FOREST L.REV.,728-729(1993).
12 吳佩凌(2013)，《商標之戲謔仿作─對既存秩序的「有理」取鬧？》，頁 9，國立政治 大學法律學碩士論文。
13游智舜(2014)，《商標諧擬所涉之自由權利與商標保護之衝突與調和》，頁 22-25，國立東華大學 財經法律碩士論文。
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第一項 對創作所為戲謔仿作
模仿他人運用精神力創作之成果，舉凡小說、美術作品、音樂、戲劇、商標 等，透過滑稽、戲謔的方式改變創作，並加入戲謔仿作者欲傳達之思想或言論。
通常該仿作並不會經過創作人之同意，便模仿其創作物，且具有嘲弄或諷刺原創 作物之意味，因此有侵害原創作者創作之可能。
戲謔仿作於藝術領域有將此手法稱為藝術的諧擬或挪用14，除模仿原著作外，
戲謔仿作者還會添加其他元素在其創作中，以表達所欲傳遞的思想或言論，屬於 藝術體系內化的一種批判方式，也是藝術對外界，如政治、經濟、消費、市場機 制等的一種對話模式15。
二十世紀的達達主義代表人之一—杜象，其將達文西之著作《蒙娜麗莎》加 上鬍子，並重新命名為 L.H.O.O.Q(見圖四)，使畫面變的古怪、荒誕，展現對傳 統藝術的藐視，而「L.H.O.O.Q」為法語的雙關語，隱喻性慾旺盛、坐立難安的 女性。16
14 吳介祥(2010)，〈藝術商標諧擬之智財問題研究〉，《藝術評論》，第 20 期，頁 218。
15 張玉敏、曹博(2011)，〈論作品的獨創性-以滑稽模仿和後現代為視角〉，《法學雜誌》，第 4 期，
頁 55。
16 潘華婷(2013)，《論美國法上商標權侵害之合理使用—以 Trademark Parody 為核心》，頁 45，
逢甲大學財經法律碩士論文。維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/L.H.O.O.Q. (最後瀏覽日：
1/20/2019)。
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圖 4：杜象《L.H.O.O.Q》，1919 年與達文西《蒙娜麗莎》，1503 年17。
戲謔仿作之手法也會運用在音樂創作領域，1994 年 Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.案18，原告 Acuff-Rose 公司是 Roy Orbison 與 William Dees 所寫的
「Oh, Pretty Woman」這首歌的著作權人。這首歌也是知名電影「麻雀變鳳凰」
的主題曲。被告則是 Luther R. Campbell 等人，為知名饒舌合唱團 2 Live Crew 的歌手，在 1989 年，該樂團以 rap 的形式將「Oh, Pretty Woman」改寫成「戲 謔仿作」後，翻唱暢銷，原告 Acuff-Rose 公司對被告提出著作權侵害的主張19。 一位 26 歲的丹麥設計系大學生 Nadia Plesner，為了幫助非洲遭種族殲滅的 城市，設計了一件 T 恤為“Divest for Darfur”組織募款。該 T 恤上繪製了一 個蘇丹的達弗(Darfur)瘦弱黑人，手裡拿著 LV 包包、懷裡抱著一隻吉娃娃的圖 像，T 恤右下角並有“simple living“的字樣(見圖六)，以表達現代媒體充斥 著高級手提包或名貴寵物的訊息，卻忽略了真正重大的議題，Plesner 認為或許
17 蒙娜麗莎，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%92%99%E5%A8%9C%E4%B8%BD%E8%8E%8E(最後 瀏覽日：1/20/2019)。
18 510 U.S. 569 (1994).
19 章忠信，戲謔仿作是合理使用，不因營利而侵害著作權，
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=2&aid=499 ，2004 年 6 月 15 日(最後瀏覽日：
1/20/2019)。
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讓貧窮瘦弱的黑人小孩拿著這些高貴時尚的物品能獲得大眾一些注意力20。而 Plesner 的行為也引起了 Louis Vuitton 的注意，為了保護其用心經營的品牌，
Louis Vuitton 也對 Plesner 採取了商標、著作權法律上之手段。
圖 6：左為美國知名社交名媛 Paris Hilton。右為 Nadia Plesner 所設計的 T 恤圖樣21。
從以上實際的創作可知，戲謔仿作之手法展現於各種領域，戲謔仿作與單純 的模仿雖然皆有利用原創作之全部或一部作為自己創作之一部分，但是戲謔仿作 與單純模仿仍有所區隔。前者，僅是一種表現的手段，其目的在於更有力地傳達 某種思想或言論；後者，其目的則是為了攀附原創作或混淆大眾。另外，戲謔仿 作之目的在於傳達思想或言論，應與「諷刺性作品(satire)」有所區別。戲謔仿 作係就既有物經轉化性之利用，表達自己不同之觀點，對該既有物有所評論；諷 刺性作品固亦有轉化之使用，惟其係單純借用既有物，嘲諷其他事物，非對既有
20 Art Student Nadia Plesner’s Giant Louis Vuitton Copyright Suit，
https://www.thecut.com/2008/05/art_student_nadia_pelsners_gia.html (last visited:1/20/2019)。
21 LV 被藝術家惡搞很生氣提出起訴，http://women.sohu.com/20080510/n256772533.shtml (最後 瀏覽日:1/20/2019)。
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物之批評。諷刺性作品與所借用之既有物並無關連，係以嘲諷方式而另有所議，
並無必然不可避免之利用原因22。
然而被模仿的原創作人，不會希望看到自己花費大量時間、金錢的創作成果 未經其同意便遭他人模仿並加以轉變，甚至可能造成其創作與負面的訊息相連結，
然而被模仿的原創作人，不會希望看到自己花費大量時間、金錢的創作成果 未經其同意便遭他人模仿並加以轉變，甚至可能造成其創作與負面的訊息相連結，