如前所述，私人團體的恐怖組織當然無法不承認是交戰團體或自己 決定鬥爭行為，所以未享有戰爭法的合法戰鬥行為權利。但像游擊隊、
反抗組織、狙擊兵等主權國家間亦存在的武力紛爭形式，在戰爭法適用 的情況下，異於正規軍的私人組織，卻在紛爭當事國領域內與領域國政 府合作，或是從事與政府毫無關係的軍事活動。像這樣的私人團體所引 發的暴力行為，與國與國之間存在的武力紛爭狀態有關，是否可以使用 國際法處理呢？
一、戰爭法中的戰鬥員資格
如前所述，當武力紛爭存在時，符合戰爭法的行為就被視為合法的 戰鬥行為。但所有與紛爭當事國有關聯的人士，未必就是從事合法戰鬥 行為的戰鬥員48。
首先，關於國際性武力紛爭，當事國的正規軍成員擁有戰鬥者資 格，陷入敵國權力區內時，擁有捕捉俘虜的資格是無庸置疑。就算是所 謂的傭兵或義勇軍，只要被編列為正規軍，就被視為一般的組織成員。
原則上，禁止私人參加敵對行為或武力紛爭時，禁止與紛爭當事國無關 的恐怖組織一同活動或發動破壞行為，即便是採取被禁止的手段攻擊軍 事目標亦屬違法。
不過，雖說參與戰鬥就擁有捕捉俘虜的資格，至於該如何約制正規
48 Clarke. M. H. F. Glynn. T. & Rogers. A. P. V. “Combatant and Prisoners of War Status” in Meyer. M. A. (ed.). Arm Conflict and the New Law: Aspects of the 1977 Geneva Protocols and the 1981 War Convention (British Institute of International and Comparative Law. 1989), p. 107.
軍組織成員，在歷史上依舊議論紛紛。自從 19 世紀以來，軍事大國想 約制擁有戰鬥員資格的正規軍組織成員，其他各種中小型國家卻以保衛 國家的目的，對於民兵、游擊隊等的非正規軍員，認為亦應賦予戰鬥員 資格。就這個觀點而言，與大國之間嚴重對立。1899 年萬國和平會議採 取妥協方法，其通過的「陸戰法規慣例二條約附屬規則（海牙陸戰規則）」 規定須符合：「c必需有人負責部下；d要配戴在遠方就能辨識的特殊徽 章；e攜帶公然兵器；f個人行為必須遵守戰爭法規慣例」等四個條件，
才會被認可是擁有戰鬥員（捕捉俘虜）資格的民兵或義勇軍。但是，中 小型國家認為這些條件太嚴苛，因而不願意接受，改為插入所謂的「馬 爾汀斯條項」，明白記載基於「人道法則與公共良心」，即使是不符合規 定條件的非正規軍亦必需加以處置。
這個海牙規則的基準，經過 1929 年的俘虜條約，在 1949 的俘虜條 約中，都一直被視為是俘虜資格的條件。也就是說，根據 1949 年俘虜 條約 4 條 A 項 1 號，俘虜員（戰鬥員）包括「紛爭當事國的軍隊成員以 及該部隊的一部份民兵或義勇隊成員」，在 A 項 2 號條文規定：「屬於紛 爭當事國的其他民兵隊及義勇隊成員…在該領域內外都能採取行動。但 這些民兵隊或義勇隊成員……絕對須符合以下的條件」，海牙規則第 1 條的四個條件再度被提及。
本來這些條件就是軍事大國與中小國妥協後產生的規定，但是考慮 到游擊戰的「隱密性」，在現實上海牙規則的四條件必需含游擊兵或反 抗運動成員，實在很難賦予這些人員俘虜資格49。不過，1949 年的俘虜 條約是在第二次世界大戰時的德國佔領地發生反抗活動或游擊戰時所 起草的。因此，這些規定就是在發生反抗活動時的清楚意願表示，從而 認為未符合海牙規則四條件就無法賦予戰鬥員資格。
49 Barter R. R. “So-Called Unprivileged Belligerency”: Spies, Guerrillas and Saboteurs, 28 British Year Book of international Law, 330 (1951), pp. 336-337.
但採用 1949 年日內瓦各條約以來，透過游擊戰獲勝而獨立建國的 舊殖民地諸國，開始主張要將游擊兵戰鬥正當化，並大幅賦予俘虜資 格。結果，1977 年的第 1 議定書即在 1 條 4 項中認為，人民自決的武力 鬥爭為國際性武力鬥爭，但基於要反映游擊戰的現實狀況，對戰鬥員資 格有如下的規定：
(1)第 43 條 1 項將紛爭當事國軍隊定義為「對於部下的行動，該國 要負起指揮責任，這個軍隊就是要服從該國指揮下的組織武裝兵力、集 團與團體」，又規定「軍隊，尤其要強制遵守武力紛爭發生時的國際法 規則，並且遵守內部規律制度」。廢除以前的形式化正規軍與民兵隊的 區隔，該軍事組織予以實質性組織化，從上官到部下建立完善的指揮命 令系統。第 43 條 2 項認定這樣的「紛爭當事國軍隊」成員為戰鬥員，
第 44 條 1 項則賦予這些戰鬥員俘虜資格。
(2)第 44 條 3 項將西歐各國強烈主張戰鬥員要將「清楚區別文明與 自我的不同」的這個條件訂為一般原則，同時也接受東亞諸國與開發中 國家要求游擊戰正當化的要求，無法清楚區別的「例外狀況」也只好妥 協50。同項條文還規定「戰鬥員為了保護一般居民不受敵對行動影響，
從事攻擊行動期間或從事主動攻擊軍事行動期間，有義務將自己與一般 居民劃清界線」，第 2 文則認同「因為敵對行為的特質，在武力紛爭發 生時，武裝戰鬥員無法清楚區別狀況」這樣的事實。對於這樣的狀況，
武裝戰鬥員在「交戰中」以及「從事主動攻擊軍事行動，被敵人盯上的 期間」，「只要攜帶公然武器，就可保有戰鬥員地位」。
(3)第 44 條 4 項認為沒有符合 44 條 3 項第 2 要件而陷入敵陣的戰鬥 員，「將失去俘虜權利」，「區別居民與自我的義務」不是只被視為是戰
50 這個規定有問題的是第２款，也就是「無法將自己與一般居民劃清界線的例外狀況」
中，「公然攜帶武器」的這個條件太過鬆緩，只有像這樣的「例外狀況」中，違反區別
義務就該取消俘虜資格。但根據這個規定的反對解釋，有人認為，區別義務應該更嚴
格規定而「沒有例外狀況」，即使是在一般狀況下也有無法被認為是「例外」的時候。
當然大家都主張，當違反區別義務時，就該取消俘虜資格。
爭法的某項義務，亦要清楚確立戰鬥員資格條件。
基於以上原因，在第一附加議定書中，明確記載戰鬥員必需能夠區 別自我與他人的義務。關於區別方法並無特別規定，因此廢除海牙規則 的四個條件。在一定的狀況下，自我識別義務可以獲得緩和，但若在非 常時期，只要將限定期間武器「公然攜帶」，就賦予戰鬥員資格。與 1949 年的俘虜條約基準比較，這是更適合游擊戰術的條件。
二、恐怖組織成員的戰鬥員資格
根據第 1 附加議定書第 44 條 3 項規定，戰鬥員條件發生極大的變 更，但到目前為止，仍有許多國家沒有成為第一附加議定書的締約國。
同時，在第 1 附加議定書的起草過程中，這個部份發生強烈的對立，還 有國家以這個規定會「助長恐怖行動」為理由而拒絕加入，主張第一附 加議定書的「新戰鬥員資格」必需國際法化。因此，第一附加議定書諸 締約國之間緩用新基準，如 2001 年 10 月阿富汗（塔里班政權）與美國 之間的武力紛爭，由於兩個當事國都不是第一附加議定書的締約國，因 此只能適用 1949 年的俘虜條約基準51。
51 被拘捕的特定人物是否擁有俘虜資格？違法的戰鬥員又該如何定義？根據俘虜條約 5 條 2，規定被拘捕的兵士的俘虜資格「有疑慮產生時，該位人士的身份地位，在所屬權
限的法院做出判決前的這段期間，享有這個條約的保護」。因此，美國政府集體判決蓋
達士兵和塔里班士兵的「俘虜資格是不被認同的」（E. g. Marc Weller “Al-Qaeda entitled to Po W status” The Times, 21 January 2002）。但根據 ICRC 的註解，原本的俘虜條約 5 條 2 項就認定會有軍人遇害或在戰爭中失去身份的事例發生。因此，這個規定很明顯 包括「違法戰鬥者」在內，在所有情況下，本人的俘虜地位被認可後，就具有俘虜地 位，在法院否定他的地位之前的期間，他都享有俘虜資格。但根據俘虜條約，就算被 認為不是俘虜，在俘虜資格未被正式否定前的這段期間，仍可享有俘虜條約的保護。
在第一議定書中更明白確認。因此第 44 條 4 項喪失俘虜資格者也認為「從各方面來看，
應與俘虜員同樣享有保護權」。現在的戰爭法則認為：在定義上，某人喪失戰鬥員資格
時，仍保有一般人民的身份（第一附加議定書 50 條 1 項）。違法的戰鬥者，被視為犯 重大刑事罪的人民，根據第一附加議定書第 75 條的詳細規定，絕對享有人民的「最低 權限人權保護」的保障。Pictel J.S. (ed.). Vol. III. (International Correspondence of the Red Cross 1960), p. 77
(一) 俘虜條約
俘虜條約將「（當事國）軍隊一部份的民兵隊或義勇隊成員」視同 正規軍看待。在海牙規則並無此等規定，未記載以「民兵」「義勇兵」
等名義稱呼軍隊的一部份，有些國家仍然認為要與正規軍有所區別。不 過，將「民兵隊」視為「軍隊的一部份」只是名目上的稱謂，在本質上 毫無意義52。根據俘虜條約，就算不是軍隊的一部份，「屬於紛爭當事國 的其他民兵及義勇隊成員」，只要符合海牙規則四條件，也被認為擁有 俘虜資格。
當恐怖組織於紛爭當事國領域內活動時，該組織成員想要符合這個 基準，首先它的組織必需是「屬於紛爭當事國」。這個規定是根據第二 次世界大戰時恐怖活動經驗中所產生的，關於恐怖行為的法定責任，歸 屬為「紛爭當事國（譬如法國亡命政權等）」，目的是要保障成員的法律 地位。同時，某個程度的「支配」關係就成為這個規定的條件前提53。 因此，恐怖組織與領域國軍隊只是針對同一敵人，在同一時間、同一領 域發生戰爭是不夠的，兩者間必需有「所有軍事活動計畫互相調整、支 援」的支配關係。
就算二者存在一定程度的支配關係，該組織還是要符合海牙規則的 四個條件。個別事例需要檢證，但考慮到恐怖犯罪的一般特徵，恐怖組
就算二者存在一定程度的支配關係，該組織還是要符合海牙規則的 四個條件。個別事例需要檢證，但考慮到恐怖犯罪的一般特徵，恐怖組