無主給付義務之要物契約
我國民法之消費借貸契約係規定於第四七四條至第四八一條，
而在民國八十八年之修正中，第四七四條之修正理由指出消費借貸 契約係要物契約，消費借貸契約係指當事人一方移轉金錢或其他替 代物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約23。
亦即，除雙方當事人合意外，尚須以借貸物之交付為成立要 件。因此，縱當事人已有消費借貸之合意，於借貸物交物前，契約 仍未成立，借用人尚不得據此請求貸與人交付借貸物。而貸與人將 借貸物交付借用人，貸與人對借用人即不再有主給付義務。此外，
借用人依上開規定，亦無支付對價之對待給付義務，僅於消費借貸 契約借貸期限屆至時，負有返還同種類、品質、數量相同之物之義 務。據此，典型有名之消費借貸契約非有償，亦非雙務，甚至雙方 都無任何契約成立後之主要給付義務24。
23 民法第474條立法理由：「消費借貸，通說認係要物契約，惟依原條文及第四
七五條合併觀察，亦使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要 件。為免疑義，爰予修正。」
24 楊淑文，融資貸款與消費者保護，新世紀經濟法制之建構與挑戰——廖義男教
授六秩誕辰祝壽論文集，頁635、636，2002年9月。
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實則，消費借貸契約之要物性質乃源於羅馬法之制度，斯時經 由雙方合意成立契約之原則尚未萌芽，消費借貸契約於貸與人將借 用物交付於借用人後，方得享有借用物之返還請求權，故為要物契 約25。因此，於現代諾成契約概念產生後，要物契約之概念實已無 保留之必要。將消費借貸契約修正為要物契約，不但與社會現實脫 節，更在法律適用上造成困擾。國內學說早有主張將消費借貸規定 為要物契約早已不合時宜，並認為在現行法制規定下，應儘量緩和 其要物性26，亦有主張於立法政策上應直接將有償的消費借貸明訂 為諾成契約27。國外學說與立法例，亦多認為要物契約為法制史上 之遺物，透過法律明文規定與學說解釋將消費借貸規定為諾成契 約，只要當事人意思表示一致即已成立28。
此外，增訂民法第四七五條之一之規定亦對消費借貸之預約撤 銷予以明文規定，賦予消費借貸預約在法律上之地位，此項規定不 僅架空要物契約，使其規範目的不達，亦造成疊床架屋之法律解 釋與適用之困境，在體系上產生矛盾與混亂，迭為國內學說所批 判29。
25 陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修正（下），台灣本土法學雜誌，6
期，頁14，2000年1月。
26 史尚寬，債法各論，頁268-269；鄭玉波，民法債編各論，頁315；鄭玉波，金 錢借貸，頁8。
27 黃茂榮，債法各論第1冊，頁163，2003年8月初版。
28 例如修正前之德國民法消費借貸（第607條）規定內容與我國民法債編修正前
第474條類似（惟德國民法並無類似我國民法債編修正前之第475條之規定），
但學說透過解釋方式認為消費借貸為諾成契約。德國民法2002年債編修正時，
將舊 法 之消 費 借貸 分 別規 定 為金 錢 借貸 （ 第488條）與物之消費借貸（第607 條），並明確規定為雙務的諾成契約。瑞士債務法於制訂時，即已揚棄要物性 理論，而明文規定消費借貸契約為諾成契約。
29 王澤鑑，債法原理第1冊，頁138-139；陳自強，同註5，頁14-16；黃茂榮，同
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金錢借貸規範空白
除了前述民法第四七四條以下關於消費借貸契約之相關規範 外，我國並未針對金錢借貸予以任何基本性之規範。惟金融實務 上，民國八十年後政府開放銀行新設，國內銀行長期處於家數過多 之狀況。且銀行資金超額準備自九十一年起均超過20%，為法定準 備率（7%）之三倍，超額流動準備金額為四‧二三兆元。因此，
金融機構為充分運用其資金，乃朝向消費金融，即個人消費借貸方 向拓展貸款業務。時至九十四年底消費者貸款總額包括購屋住宅貸 款、房屋修繕貸款、汽車貸款、機關職工福利貸款及其他信用卡、
現金卡等合計為六六兆一四八九億九千萬元30。上開消費性貸款之 種類、件數、金額不斷創新高，甚至衍生雙卡風暴之經濟、法律、
社會全面之問題，而現行私法體系之基本規定除了前述之消費借貸 契約及消費者保護法之相關規定外，均付之闕如，無法於爭議發生 時提供最低公平合理之保障，反而因為規範之空白提供金融業者濫 用契約自由原則，依其單方之交易需求，創設符合其單方利益之契 約內容31。
首先，銀行實務上之消費性借貸與傳統消費不同的是，通常銀 行提供資金之目的在於換取利息之收入，而為金錢之借貸，此種銀 行之借款契約是否應符合民法第四七四條要物契約之成立要件，在 立法者「抉擇」消費借貸契約之要物性下，可否毫無疑問承認無名 的、諾成的金錢借貸契約之效力實有疑義，更可見「要物契約」概 念之不合時宜。
註27，頁163-165；黃立主編，民法債編各論（上），頁535。
30 行政院金管會，處理卡債問題報告，頁5，2006年4月10日。
31 相同意見者，參照黃茂榮，同註27，頁157。
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金錢借貸之法律性質
其次，銀行借款契約是否屬「使用權限讓與」之契約類型，亦 值探討。在傳統消費借貸契約中，縱有利息之約定，亦非屬雙務契 約，而僅為其從給付義務32。惟銀行之借貸契約，當事人締約之目 的無非在於一定期間內取得融資，亦即使用他人金錢之權利，貸與 銀行則收取利息，而可稱為使用權限之讓與之契約類型，在利息與 金錢之使用中具有給付與對待給付之對價關係33。
在金錢借貸契約中，貸與人有交付金錢供借款人使用之義務，
而借款人於借款期限屆滿後始負有返還借款之義務，因此借款人嗣 後是否清償困難，即成為「融資業務」通常潛藏之風險，因此貸與 人訂立金錢借貸契約後，其財產即因交付借款與借款人而減少，而 僅取得返還請求之債權。貸與人為避免其事後無法受償之風險，以 尋求擔保權利之方式確保其債權，即屬具有正當理由34。因為，金 融機構如於融資業務不審核借款人之信用而任意核貸借款，則無異 自甘風險自願陷於無法回收債權之重大財產損失之危機中。
二、約定利率
利率自由化之迷思
如前所述，附有利息之消費借貸契約為雙務契約，利息與借用 物之使用（資金使用）間具有對價關係。至於貸與人與借款人間之 約定利率，我國民法本於契約自由原則，原則上係由當事人自由約 定。銀行基於營利之目的，放款利率通常為存款利率（取得資金之
32 史尚寬，同註26，頁259；黃立主編，同註29，頁531-532。
33 王澤鑑，同註29，頁162；黃茂榮，同註27，頁154；陳自強，同註25，頁14；
楊淑文，新型契約與消費者保護法，頁189-190。
34 Münchkomm/K. P. Berg, BGB. Vor § 488 Rn. 13.
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風險）加上費用、利潤而為計算。此外，於個案中亦受到授信風險 影響，例如放款種類、放款期間、擔保有無與種類、借款人之償還 能力等標準決定之。於一般放款中大多以基本放款利率為基礎，再 依照各種影響放款風險因素所製作之加減碼基準計算個別之放款利 率。因此，約定利率一方面反應銀行取得資金之成本（定存之利 率），一方面亦反應借款人之償債風險。在購屋貸款中因銀行通常 可取得以不動產設定抵押權之擔保物權，其風險相對較低，故約定 利率通常在年息3%左右，如借款人債信不良，已無清償能力時，
銀行之借款利率是否可以一律約定為20%？亦即清償不能之風險完 全於約定利率中予以考量並呈現，則約定利率實已與使用金錢之對 價顯不相當。而在現金卡之申請更講求方便與迅速，銀行亦未加嚴 格審核，惟每一持卡人之清償能力不同，銀行在現金卡業務中勢必 將單一持卡人無法回收債權之風險，歸由其他正常繳款之持卡人身 上，此種無擔保放款之類型將無異於由全體持卡人以繳交高額約定 利率之方式承擔其他清償困難持卡人之債信風險。
而雙卡債務人較多係屬無穩定收入之邊際客戶，風險較高，
惟金管會卻認為此乃因雙卡符合短期周轉之市場機能，不宜因噎廢 食35。實則，無資力之人應如何維持其生活所需，此乃屬社會救助 層面之問題，例如給予小額微利息之貸款或社會救濟金之發放以解 決其問題，如利用其無資力而要求其應繳交高額之利率，持卡人更 無法償還債務，銀行亦將蒙受呆帳擴大之危機。
民法第二〇五條之上限
民法第二〇五條之規定將約定利率限於20%，在民國二〇年 時，社會之貸款利息動輒30%或40%之資金短缺年代有其時空背
35 金管會，同註30，頁16。
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景。數十年來亦扮演重要角色，設若當時未有如此之規定，則銀行 在利率自由化之思潮之下，其約定利率亦可能如同印尼之35%或印 度之無上限規範，我們不禁要感激，「還好我們並未享有如同印 度、印尼所享有之利率自由化」36。
惟時空更迭，在現代低利率時代通常定存僅有2%以下之利率 水準，將近八十年前之利率上限是否仍應固守城門，或形成對於其 他法律規定之「特別法」，排除約定利率依民法第七十二條公序良 俗，第七十四條暴利行為，民法第一四八條誠信原則，民法第二〇 六條巧取利益禁止等規定適用之可能性，實值吾人深思。蓋民法第 二〇五條之核心價值在於「為防止資產階級之重利盤剝起見，特設
惟時空更迭，在現代低利率時代通常定存僅有2%以下之利率 水準，將近八十年前之利率上限是否仍應固守城門，或形成對於其 他法律規定之「特別法」，排除約定利率依民法第七十二條公序良 俗，第七十四條暴利行為，民法第一四八條誠信原則，民法第二〇 六條巧取利益禁止等規定適用之可能性，實值吾人深思。蓋民法第 二〇五條之核心價值在於「為防止資產階級之重利盤剝起見，特設