銀 行 之 定 型 化 保 證 契 約 多 數 未 約 定 保 證 期 限 ， 其 約 款 載 明
「 保 證 人 同 意 對 貴 行 負 保 證 責 任，不 得 任 意 終 止 保 證 契 約 」、「 非 經 銀 行 同 意 ， 中 途 絕 不 退 保3 1 3」、「 保 證 人 基 於 本 契 約 所 負 之 一 切 債 務 ， 保 證 人 均 願 意 負 連 帶 責 任 ， 決 不 中 途 退 保 」、「 在 債 務 未 清 償 以 前，決 不 自 行 退 保 」3 1 4、「 保 證 債 務 之 發 生 期 間 內，連 帶 保 證 人 /保 證 人 不 得 通 知 終 止 保 證 期 間 」3 1 5、或 約 定「 連 帶 保 證 人 對 乙 方 （ 銀 行 ） 所 負 保 證 責 任 之 期 限 ， 應 自 保 證 契 約 成 立 生 效 日 起 至 借 款 人 依 本 借 據 所 負 債 務 完 全 清 償 之 日 為 止 」3 1 6， 此 條 款 是 否 構 成 使 保 證 人 拋 棄 終 止 保 證 契 約 之 權 利，說 明 如 下。
一 、 學 說 見 解
學 者 認 為 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之「 連 續 發 生 之 債 務 」係 指 回 歸 的 給 付 為 目 的 之 債 務 及 隨 時 增 減 變 動 之 債 務 ， 例 如 透 支 契 約 、 交 互 計 算 契 約 、 繼 續 性 消 費 借 貸 契 約 、 繼 續 性 票 據 貼 現 契 約 。 係 為 繼 續 性 債 之 關 係 之 一 種 ， 因 繼 續 性 債 之 關 係 如 有 未 定 有 期 限 ， 債 務 人 之 給 付 義 務 範 圍 之 特 定 ， 須 俟 當 事 人 終 止 時 始 得 確 定 ， 故 繼 續 性 契 約 之 當 事 人 終 止 權 ， 無 論 如 何 不 得 完 全 予 以 排 除 ， 否 則 保 證 人 不 啻 一 世 為 保 ， 終 生 均 負 擔 保 債 務 ， 不 僅 與 誠 信 原 則 有 違 ， 亦 顯 與 公 序 良 俗 不 符 ， 該 條 款 應 屬 無 效 之 條
款3 1 7。
另 有 學 者 認 為 連 續 發 生 債 務 ， 係 指 一 定 期 間 內 或 不 定 期 間 陸 續 不 斷 發 生 之 債 務 ， 如 租 金 、 信 用 卡 (簽 帳 卡 )之 刷 卡 消 費 款 等 ， 且 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之 適 用 以 不 定 期 間 連 續 發 生 之 債 務 為 限 。 因 此 不 論 連 續 發 生 之 債 務 或 保 證 契 約 本 身 ， 均 須 未 定 期 間 ， 如 定 有 期 間 則 不 能 隨 時 終 止 保 證 契 約 。 因 此 ， 就 連 續 債 務 而 未 定 期 間 之 保 證 契 約 ， 因 主 債 務 與 保 證 債 務 皆 未 定 期 間 ， 則 可 能 無 限 制 繼 續 發 生 ， 對 於 保 證 人 之 保 障 顯 然 不 足 ， 故 本 條 賦 予 保 證 人 得 以 隨 時 終 止 保 證 契 約 之 權 利3 1 8。
3 1 3
最 高 法 院 九 十 二 年 度 台 上 字 第 六 六 0 號 判 決 。
3 1 4
最 高 法 院 九 十 一 年 度 台 再 字 第 四 五 號 判 決 。
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參 見 附 件 （ 四 ） 借 款 借 據 暨 約 定 書 第 九 條 第 4 點 。
3 1 6
參 見 附 件 （ 三 ） 之 樣 式 （ 一 ） 放 款 借 據 第 十 四 點 。
3 1 7
楊 淑 文 ， 同 前 註 40， 頁 163。
3 1 8
林 誠 二 ， 同 前 註 7， 頁 325。
二 、 實 務 見 解
1、 最 高 法 院 八 十 六 年 台 上 字 二 七 0 六 號 判 決
保 證 書 第 二 條 約 定 保 證 人 不 得 隨 意 終 止 保 證 契 約 ， 固 排 除 民 法 第 七 百 五 十 四 條 規 定 之 適 用 ， 但 民 法 債 編 第 二 十 四 節 有 關 保 證 人 權 利 之 規 定 ， 法 律 上 並 無 不 許 其 拋 棄 之 特 別 規 定 ， 就 其 性 質 而 言，保 證 人 亦 非 不 得 拋 棄，且 其 拋 棄 更 與 公 共 秩 序 無 關，
故 保 證 人 簽 訂 不 得 隨 時 終 止 之 保 證 契 約 ， 尚 不 能 認 違 反 強 制 規 定 或 公 序 良 俗 。 何 況 該 保 證 書 第 二 條 之 約 定 並 非 契 約 成 立 要 件 ， 若 除 去 該 部 分 就 兩 造 間 成 立 最 高 限 額 保 證 契 約 亦 無 顯 失 公
平 之 情 形 ， 上 訴 人 指 該 保 證 書 應 為 無 效 云 云 ， 要 非 可 採 。 2、 最 高 法 院 九 十 年 台 上 字 第 二 0 一 一 號 判 決
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連 帶 保 證 書 記 載：「 連 帶 保 證 凡 貴 行 持 有 於 現 在（ 包 括 改 組 前 ） 及 將 來 所 簽 章 之 付 款 、 承 兌 、 背 書 或 保 證 之 票 據 、 借 據 、 契 約 及 其 他 一 切 債 務 憑 證 以 三 千 萬 元 為 限 額 ， 保 證 人 願 與 債 務 人 負 連 帶 償 還 責 任 。 … … 保 證 人 並 願 預 先 拋 棄 先 訴 抗 辯 權 ， 並 在 本 項 債 務 未 清 償 以 前 ， 決 不 自 行 退 保 ， 又 如 債 務 人 所 簽 章 之 上 項 票 據 、 借 款 、 契 約 及 其 他 一 切 債 務 憑 證 ， 付 款 人 有 遲 延 付 款 或 請 求 延 期 時 ， 貴 行 得 酌 情 允 諾 ， 保 證 人 決 不 因 此 主 張 延 期 免 責 之 抗 辯 」。最 高 法 院 認 為 系 爭 連 帶 保 證 書 載 明 連 帶 保 證 人 必 需 拋 棄 先 訴 抗 辯 權 、 延 期 清 償 免 責 權 ， 此 特 約 若 係 出 於 兩 造 自 由 意 思 所 締 訂，能 否 謂 其 顯 失 公 平，有 違 誠 信 原 則 ﹖ 亦 滋 疑 義。
又 系 爭 連 帶 保 證 書 約 定 連 帶 保 證 人 不 得 退 保 （ 即 拋 棄 保 證 契 約 終 止 權 ），雖 排 除 民 法 第 七 百 五 十 四 條 保 護 保 證 人 規 定 之 適 用 ， 縱 有 失 公 平 ， 能 否 謂 其 他 約 定 亦 均 無 效 ， 尚 非 無 研 求 餘 地 。
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採此見解另有最高法院九十二年度台上字第六六 0 號裁定：「契約雖約定上訴人「非 經貴行同意，中途絕不退保」，及第一、三、五款約定有違民法第七百三十九條之一 保證人不得預先拋棄權利之規定，核屬有顯失公平情形，但依民法第二百四十七條之 一規定，亦僅該部分約定無效，並非全部契約均歸無效，上訴人依法仍得隨時終止保 證契約。」、最高法院 86 年台上字第 1567 號判決：「最高法院兩造所訂保證契約第三 條約定：保證人不得隨意終止保證契約，雖排除民法第七百五十四條保護保證人規定 之適用，有失公平，然僅該條款之效力受影響，不能因此而謂其他約定亦均無效，是 上訴人仍應負連帶保證人責任。」
3、 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 第 二 一 二 二 號 判 決
原 審 法 院 認 為 甲 銀 行 與 乙 、 丙 於 八 十 六 年 四 月 二 十 一 日 簽 訂 之 連 帶 保 證 書 記 載 ， 足 認 系 爭 保 證 契 約 為 未 定 期 間 之 最 高 限 額 保 證 契 約 ， 乙 、 丙 既 自 承 分 別 於 該 保 證 契 約 上 簽 名 、 蓋 章 ， 自 應 於 契 約 有 效 存 在 期 間 所 發 生 六 百 五 十 萬 元 主 債 務 之 範 圍 ， 負 連 帶 清 償 責 任 。 次 按 就 連 續 發 生 之 債 務 為 保 證 而 未 定 有 期 間 者 ， 保 證 人 得 隨 時 通 知 債 權 人 終 止 保 證 契 約 ； 保 證 人 對 於 通 知 到 達 債 權 人 後 所 發 生 主 債 務 人 之 債 務 ， 不 負 保 證 責 任 ， 民 法 第 七 百 五 十 四 條 定 有 明 文 。 而 民 法 第 七 百 三 十 九 條 之 一 」 本 節 所 規 定 保 證 人 之 權 利 ， 除 法 律 另 有 規 定 外 ， 不 得 預 先 拋 棄 ﹂ 之 規 定 ， 依 民 法 債 編 施 行 法 第 三 十 三 條 ， 亦 適 用 於 民 法 修 正 前 成 立 之 保 證 契 約 。 系 爭 保 證 契 約 記 載 ﹁ 保 證 人 … … 在 本 項 債 務 未 清 償 前 ， 絕 不 自 行 退 保 ﹂ 等 語 ， 其 約 定 應 屬 無 效 ， 乙 、 丙 仍 得 依 民 法 第 七 百 五 十 四 條 規 定 ， 隨 時 終 止 保 證 契 約 。 三 審 法 院 未 否 定 此 見 解 。
三 、 評 析
目 前 銀 行 之 定 型 化 保 證 契 約 往 往 都 有 「 保 證 人 同 意 對 貴 行 負 保 證 責 任 ， 不 得 任 意 終 止 保 證 契 約 」、「 非 經 銀 行 同 意 ， 中 途 絕 不 退 保 」、「 在 債 務 未 清 償 以 前 ， 決 不 自 行 退 保 」、「 保 證 債 務 之 發 生 期 間 內，連 帶 保 證 人 /保 證 人 不 得 通 知 終 止 保 證 期 間 」等 條 款 。 最 高 法 院 八 十 六 年 台 上 字 二 七 0 六 號 判 決 係 認 為 定 期 保 證 契 約 之 終 止 權 排 除 條 款 係 為 有 效 ， 惟 近 來 實 務 見 解 則 改 變 見 解 認 為 該 條 款 係 為 無 效 ， 如 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 二 一 二 二 號 判 決 、 臺 灣 高 等 法 院 九 十 一 年 度 上 字 第 七 0 四 號 判 決 ， 認 為 保 證 契 約 記 載 「 保 證 人 … 在 本 項 債 務 未 清 償 前 ， 絕 不 自 行 退 保 」 ， 民 法 第 七 百 三 十 九 條 之 一 本 節 所 規 定 保 證 人 之 權 利 ， 除 法 律 另 有 規 定 外 ， 不 得 預 先 拋 棄 之 規 定 ， 依 民 法 債 編 施 行 法 第 三 十 三 條 ， 亦 適 用 於 民 法 修 正 前 成 立 之 保 證 契 約 。 故 其 約 定 應 屬 無 效 。 」
參 照 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之 立 法 理 由 「 僅 按 保 證 人 就 連 續 發 生 之 債 務 而 為 保 證 ， 保 證 又 未 定 期 間 者 ， 其 應 就 連 續 發 生 之 債 務 ， 負 保 證 責 任 ， 乃 當 然 之 理 ， 然 此 種 情 形 ， 保 證 人 之 責 任 未 免 過 重 ， 故 賦 予 保 證 人 有 隨 時 通 知 債 權 人 終 止 保 證 契 約 之
權。… 」民 法 第 七 百 五 十 四 條 之「 連 續 發 生 之 債 務 」，係 指 一 定 期 間 內 或 不 定 期 間 內 陸 續 不 斷 發 生 之 債 務 極 為 回 歸 的 給 付 為 目 的 之 債 務 及 隨 時 增 減 變 動 之 債 務 ， 例 如 透 支 契 約 、 繼 續 性 消 費 借 貸 契 約 、 繼 續 性 票 據 貼 現 契 約3 2 0。 因 此 ， 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之 適 用 範 圍 限 於 就 將 來 連 續 發 生 之 債 務 為 保 證 之 契 約 類 型 ， 為 避 免 此 種 保 證 人 之 保 證 責 任 過 重 ， 故 賦 予 保 證 人 有 隨 時 通 知 債 權 人 終 止 保 證 契 約 之 權 。 故 如 係 就 已 發 生 已 存 在 之 債 務 而 為 保 證 之 契 約 類 型 ， 因 保 證 人 並 非 就 繼 續 性 債 之 關 係 為 擔 保 ， 保 證 人 係 就 確 定 之 債 務 為 擔 保 ， 即 不 適 用 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之 規 定 。
保 證 人 就 將 來 連 續 發 生 之 債 務 為 擔 保 ， 保 證 人 之 擔 保 責 任 係 於 保 證 人 終 止 時 始 確 定 ， 因 而 學 者 認 為 基 於 繼 續 性 之 關 係 ， 如 係 未 定 有 期 限 ， 債 務 人 之 給 付 義 務 範 圍 之 特 定 ， 須 俟 當 事 人 終 止 時 始 得 確 定 ， 故 繼 續 性 契 約 之 當 事 人 終 止 權 ， 無 論 如 何 不 得 完 全 予 以 排 除 ， 否 則 保 證 人 不 啻 一 世 為 保 ， 終 生 均 負 擔 保 債 務 ， 不 僅 與 誠 信 原 則 有 違 ， 亦 顯 與 公 序 良 俗 不 符 ， 該 條 款 應 屬 無 效 之 條 款3 2 1。 因 此 上 述 實 務 見 解 肯 定 排 除 未 定 期 限 保 證 契 約 之 終 止 權 之 條 款 係 為 有 效 之 條 款 ， 已 使 保 證 人 必 須 永 遠 負 保 證 人 之 責 任 ， 而 形 成 一 日 為 保 人 、 終 生 為 保 人 之 情 形 ， 此 實 務 見 解 顯 然 有 誤。所 幸 目 前 仍 有 部 分 實 務 見 解 (如 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 二 一 二 二 號 判 決 、 臺 灣 高 等 法 院 九 十 一 年 度 上 字 第 七 0 四 號 判 決 )，已 逐 漸 肯 定 使 保 證 人 拋 棄 民 法 第 七 百 五 十 四 條 之 權 利 之 條 款 ， 有 失 公 平 ， 係 為 違 反 民 法 第 七 百 三 十 九 條 之 一 之 規 定 ， 本 節 所 規 定 保 證 人 之 權 利 ， 除 法 律 另 有 規 定 外 ， 不 得 預 先 拋 棄 之 規 定 ， 而 認 為 該 條 款 係 為 無 效 之 條 款 。
本 文 以 為 參 照 民 法 上 相 關 無 償 契 約 的 規 定 ， 如 被 稱 為 典 型 無 償 契 約 之「 贈 與 契 約 」，除 為 經 公 證 之 贈 與，或 為 履 行 道 德 上 義 務 而 為 贈 與 者 外 ， 贈 與 人 在 贈 與 物 之 權 利 未 移 轉 前 ， 得 撤 銷 其 贈 與 。 其 一 部 已 移 轉 者 ， 得 就 其 未 移 轉 之 部 分 撤 銷 之 （ 民 法 第 四 百 零 八 條 ）。又 如 使 用 借 貸 契 約 除 有 預 約 借 用 人 已 請 求 履 行 預 約 而 預 約 貸 與 人 未 即 時 撤 銷 者 ， 預 約 貸 與 人 於 使 用 借 貸 預 約 成 立 後，得 撤 銷 其 約 定（ 民 法 第 四 百 六 十 五 條 之 一 ），依 贈 與 契
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史 尚 寬 ， 同 前 註 26， 頁 882。
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楊 淑 文 ， 同 前 註 40， 頁 163。
約 、 使 用 借 貸 契 約 之 規 定 ， 歸 納 出 無 償 契 約 之 義 務 人 可 以 隨 時
約 、 使 用 借 貸 契 約 之 規 定 ， 歸 納 出 無 償 契 約 之 義 務 人 可 以 隨 時