一、公法爭議與審判權衝突之解決
行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定 外，得依本法提起行政訴訟。」此一概括性規定，將公法上之爭議 歸由行政法院審理，基本上是建立在司法二元體系之上。是以，提 起行政訴訟之首要課題，乃如何區辨公法事件（行政事件）與民事 事件，審判權之衝突（消極衝突或積極衝突）爰為採行司法二元體 系無法避免之問題。
實務上於發生審判權衝突時，過去多由行政法院或最高法院聲 請大法官解釋以解決之，例如釋字第八十九號及第一一五號解釋，
惟人民並無聲請大法官解釋之餘地，對於人民訴訟權之保障，未盡 周全。1992年司法院大法官於釋字第三○五號解釋中指出：「人民 就同一事件向行政法院及民事法院提起訴訟，均被以無審判之權限 為由而予駁回，致其憲法上所保障之訴訟權受侵害，而對其中一法
院之確定終局裁判所適用之判例，發生有牴觸憲法之疑義，請求本 院解釋，本院依法受理後，並得對與該判例有牽連關係之歧異見 解，為統一解釋。本件行政法院判決所適用之判例與民事法院確定 終局裁判，對於審判權限之見解歧異，應依上開說明解釋之。」依 此解釋之意旨可知，人民得就審判權之衝突問題，聲請司法院大法 官解釋，惟以終局裁判所適用之判例有違憲疑義為限，在救濟管道 上，尚有未足。是以，1993年修正司法院大法官審理案件法時，乃 於第七條第一項第二款增設「統一解釋」之項目：「人民、法人或 政黨於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表 示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令 時所已表示之見解有異者。……」準此規定，人民得透過聲請司法 院大法官「統一解釋」之方式，解決審判權限爭議之問題。審判權 限爭議之問題，除得由人民聲請大法官統一解釋解決外，依行政訴 訟法第一七八條規定：「行政法院就其受理訴訟之權限，如與普通 法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法 院大法官解釋。」亦得由行政法院聲請大法官統一解釋之68。
以上解決方式，看似簡明，實則對於人民訴訟權益之保障，極 為不利。法諺云：「遲來的正義，非正義」。由大法官解釋解決審 判權爭議之問題，須俟裁判確定，始得為之，週折費時，不若仿襲 德國法院組織法 (Gerichtsverfassungsgesetz, GVG) 第十七 a 條第二 項，特設規定：「法院對於繫屬之案件如認為不合法（即無審判 權），應於聽取當事人意見後，依職權為訴不合法之裁定，同時移 轉於有審判權之法院。受移送之法院應受該裁定之拘束。」俾免人 民勞費往返於民事法院與行政法院之間69。
68 民事訴訟法第一八二條之一第一項亦有得由普通法院聲請司法院大法官解釋之 規定，但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。
69 司法院95.1.11院台廳行一字第0950001084號函公布之行政訴訟法部分條文修正 草案中，已有關於審判權錯誤之處理及移送規定：
第十二條之二：「行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院 受該裁判之羈束。行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移
二、行政訴訟與憲法訴訟、刑事訴訟之分界
行政訴訟法第二條之概括規定，固然確立「公法爭議」統歸行 政訴訟之原則。然所謂「公法」者，除行政法外，嚴格而言，尚包 括國際公法、憲法、刑法（刑事訴訟法）、民事訴訟法在內。是 故，行政法院所得審理之公法爭議，是否兼其前述各法爭議，遂生 疑義，有待釐清。
按行政訴訟者，顧名思義，應專指行政爭議事件之訴訟而言，
故所謂「公法」者，應作目的性之限縮解釋，僅指「行政法上之爭 議」，而不包括憲法、刑法、訴訟法、國際公法等爭議事件。其中 猶待闡明、且屢滋疑義者，厥有二端。首先是行政訴訟與憲法訴訟 之間的分際與關係。我國目前設有司法院大法官制度，專司憲法解 釋，用以解決憲法上之爭議。行政訴訟法第二條規定所謂「公法上 之爭議」，在解釋上，自應侷限於「不具憲法性質之公法爭議」，始 符體制70。所謂「憲法性質」之公法爭議，主要係指憲法機關之間 就憲法直接規範之權利與義務有所爭議，例如中央各機關間之權限 爭議或國會調查權之行使等爭議。此類憲法爭議依司法院大法官審
送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指 定之法院。移送之裁定確定時，受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者，應以 裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。受移送之法院經司法院大法官 解釋無受理訴訟權限者，應再行移送至有受理訴訟權限之法院。當事人就行政 法院有無受理訴訟權限有爭執者，行政法院應先為裁定。行政法院為第二項及 前項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。」
第十二條之三：「移送訴訟前如有急迫情形，行政法院應依當事人聲請或依職 權為必要之處分。移送訴訟之裁定確定時，視為該訴訟自始即繫屬於受移送之 法院。前項情形，行政法院書記官應速將裁定正本附入卷宗，送交受移送之法 院。」
第十二條之四：「行政法院將訴訟移送至其他法院者，依受移送法院應適用之 訴訟法定其訴訟費用之徵收。移送前所生之訴訟費用視為受移送法院訴訟費用 之一部分。應行徵收之訴訟費用，行政法院未加徵收、徵收不足額或徵收超額 者，受移送法院應補行徵收或退還超額部分。」
70 我國行政訴訟法第二條主要係仿襲德國行政法院法第四十條第一項規定，而該 項前段規定：「凡不具憲法性質之公法爭議，均得向行政法院提起訴訟。」足 資佐證「公法上爭議」不包括憲法爭議在內。
理案件法之規定，係由司法院大法官審理，非行政法院所得審究 者 71。就「法規審查」而言，法律有無牴觸憲法之問題，屬於憲法 上爭議，應無疑問，自非行政法院所得審究之事項72。反之，若涉 及行政命令有無牴觸法律之問題，其雖亦屬「法律保留原則」規範 旨趣所及，且亦為大法官所得審究之事項，惟此項爭議卻非憲法上 爭議，而是法律（行政法）層次之公法爭議，理當得由行政法院審 理。不過，國內學者多半認為，行政法院僅對行政命令為「附帶審 查」，而不能成為行政訴訟之程序標的。換言之，行政訴訟法第二 條所稱「公法上爭議」，僅限於「具體行政行為」所生之爭議，而 不包括法規命令或自治規章等一般抽象性規制行為之爭議。然行政 訴訟法並未明文排除法規命令或自治法規等一般抽象性之規制行 為，作為行政訴訟之客體。行政命令之爭議，在性質上既屬公法上 爭議，於人民具備訴訟權能之前提下，非不得作為行政訴訟之程序 標的，且得為一般給付訴訟之客體。換言之，行政機關若依法負有 訂定行政命令之義務，且其怠於訂定命令直接侵害人民個人之權利 者，應允許人民藉一般給付訴訟之提起，以資救濟73。
其次，有待澄明者，乃行政訴訟與刑事訴訟之關係。按行政法 與刑事法同屬公法，前者以規範行政權暨行政之間與行政與人民之 間法律關係之法規；後者則是規定犯罪行為之要件、法律效果及其 制裁程序之法規，各有其規範目的。惟二者均含有規範國家與人民 之間關係之特質，且其間存有諸多相互重疊之處。例如檢察官一方 面具有行政機關之性質，惟其作用則依刑法及刑事訴訟法之規定。
其次，警察之措施，究竟屬於行政法之措施，抑或刑事訴訟法上之 措施，亦常生區分上之困擾。例如警察在危險防免之範疇下，所為
71 參見李建良，〈國家高權行為與公法訴訟制度〉，《憲法理論與實踐（一）》，頁 392-394（2003年2月2版）。
72 但行政法院可聲請大法官解釋，參照司法院大法官釋字第三七一號解釋。
73 參見李建良，〈試論一般給付訴訟之適用範圍〉，《律師雜誌》，254期，頁29-51
（2000年11月15日）。
之預防性措施，雖亦具有預防犯罪之作用，惟其本質仍屬行政措 施，從而若有爭議，應循行政爭訟程序解決。反之，警察若基於犯 罪訴追而為處置，則是居於司法警察之地位，例如搜索。
由上可知，刑事訴訟，旨在處理違反刑事法規之犯罪事件，其 與行政訴訟屬審理行政事件之制度，涇渭分明，原無相互比較、辨 分之必要。惟在實際運作上，卻屢生適用上之疑義，「刑之執行」
即為著例。刑之執行，為國家刑罰權之行使，除刑事訴訟法定有明 文外，監獄行刑法亦有規範，似非屬行政法上之爭議。按監獄的功 能，在於執行徒刑及拘役，使受刑人改悔向上，適於社會生活（監 獄行刑法第一條）。衡此以論，監獄處分自可視為國家刑罰權的一 環。然則，監獄內部事務的管理，與受刑人因犯罪所受刑之宣告，
並無必然的關聯，尤其為維持監獄秩序所採取的措施，往往是出於 因時因地的獨立事由，尚難與國家刑罰權的行使相提並論。是以，
基於獄政管理所實施的戒具措施，核其性質，應屬行政權作用的一 種，從而其所生之爭議亦應為行政訴訟審判權之範圍所及74。不 過，行政法院目前採否定的立場，認為：「按受刑人與監獄之關
基於獄政管理所實施的戒具措施，核其性質，應屬行政權作用的一 種，從而其所生之爭議亦應為行政訴訟審判權之範圍所及74。不 過，行政法院目前採否定的立場，認為：「按受刑人與監獄之關