從前述開發金控敵意併購金鼎證券之案例中觀察，無論合縱連 橫策略之運用（如金鼎證券使用四合一或三合一合併案以稀釋開發 金控股權）或引進白馬騎士或策略聯盟對象或進行徵求委託書戰 爭，在現行法下，只要手段合法，原則上似均應被允許作為防禦措 施。然而，綜觀本案，除如同其他經營權爭奪案例，本案繼續凸顯 股東會主席對議事進行握有強勢主控權者，是經營權爭奪之一時勝 敗的關鍵因素外，更有問題的是，如以前述美國法之判例原則審 思，在股東會時將競爭之一方選票全數封存不計票的劇烈防禦方法 是否合理？手段是否合乎比例原則？是否不用受到禁止權利濫用之 限制？甚至是否相關人有構成刑法背信罪之虞（即違反忠實義務；
刑法第三四二條）96？以及是否有誠信遵守經營權爭奪遊戲規則的
96 按刑法背信罪犯罪判斷之重點為：具備特別主觀構成要件「意圖」；具 備主觀構成要件故意；客觀構成要件行為（「違背任務之行為」）該當；
客觀構成要件結果（「致生損害於本人之財產或其他利益」）該當。由於 刑法背信罪之本質在於違背信賴（託）關係，故在犯罪判斷上尤須注意「違 背 任 務 之 行 為 」 之 認 定 。 實 務 上 認 背 信 罪 「 違 背 任 務 之 行 為 」 包 含 「 信 賴
（託）義務之違背」之情形（參閱最高法院80年度臺上字第4789號、82年度 臺上字第282號判決）。在判斷行為人是否該當「違背任務之行為」構成要件 時 ， 自 須 明 瞭 行 為 人 有 何 種 「 信 賴 （ 託 ） 義 務 」 ？ 何 種 行 為 構 成 「 信 賴
（託）義務」之違背？依我國公司法第23條第1項、企業併購法第5條、第6條 之規定，在公司併購之情形，收購公司、目標公司負責人（董事）均負有忠 實 義 務 及 應 盡 善 良 管 理 人 之 注 意 義 務 。 若 收 購 公 司 、 目 標 公 司 負 責 人 （ 董 事）違反受任人（受託）義務，自該當「違背任務之行為」之構成要件。參 閱林東茂，刑法綜覽，頁2-191至2-192，2009年9月。（林教授特別指出：公 司負責人賤售公司資產給關係企業或高價向自己的關係企業購物，是為他人 處理事務，但違背忠誠義務，故成立背信罪。）
基本法治觀念（特別是一方已取得地方法院假處分命令准許投票之 情形下）？甚至有人懷疑採用此一手段是否有先經過董事會之決 議？此等疑義，似均值得關心公司法制者嚴重關切。關此，本文以 為，如果從前述美國法所建立之判例原則而論，此一手段阻止股東 選舉權之有效運作，其防禦措施之適法性，恐有問題。
此外，在公司治理與防禦措施之關係的問題上，假設金鼎證券 當時設有獨立董事席位（或其所設監察人能發揮監督功能），則其 情況是否會有不同？這是一個值得研究觀察的有趣議題。關此，美 國 哈佛大學 法學院Lucian A. Bebchuk教授等人以實際數據研究 指出，美國獨立董事在防止經營者濫用防禦措施上，並未能發揮功 能97。
二、董事會中立原則
如前所述，面對敵意併購時，歐洲有些國家（如英、德）之立 法例似較傾向採取「董事會中立原則」，其立法政策，無非是對董 事主要是追求其自身利益而非追求公司及公司之股東們利益的利益 衝突仍有所質疑，或是由股東是公司之所有者的角度切入所致，或 是 基 於 股 東 平 等 原 則 而 來98， 故 主 張 由 股 東 會 （ 德 國 則 由 監 事 會99）決定是否採行防禦措施。然而，反對此制者，則以為此制實
97 See Lucian A. Bebchuk, John C. Coates IV & Guhan Subramanian, The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Further Findings and a Reply to Sympo-sium Participants, 55 STAN. L. REV. 885, 891-900 (2002).
98 參閱陳彥良，同註1。
99 按 德 國 由 監 事 會 決 定 是 否 採 行 防 禦 措 施 ， 是 體 現 員 工 及 股 東 共 同 決 定 之 精 神，因大型企業之監事會是由員工及股東共同組成。故此制帶有濃厚社會主 義色彩之精神。
ling shareholders）存在，目標公司經營者由於往往也是大股東，因 此欲取得股東會同意（持股再加上透過徵求委託書）以進行防禦措 施並不困難。另外，採取「董事會中立原則」原則，有時正給予目 標公司經營者藉由股東會決議正當化其行為的藉口，反而在其防禦 措施不合比例原則、不合理之情形下難以追究董事會違反受任人
（受託）義務之責任。此外，技術上而言，召開股東會曠日廢時，
似乎難以應付奇招百出、迫在眉睫之敵意併購方式。其實，理論上 而言，敵意「公開收購」才有較多時間（期間一般是十至五十天）
可讓目標公司股東會反應。
三、董事會優先原則
按我國公開收購公開發行公司有價證券管理辦法100第十四條 第一項規定：「被收購有價證券之公開發行公司於接獲公開收 購……後七日內，應就下列事項公告……二、就本次收購對其公司 股 東 之 建 議， 並 應 載 明 任 何 持 反 對 意 見 之 董 事 姓 名 及 其 所 持 理 由。」由此規定，似可見我國法並未採取像有些國家一樣以法律要 求董事會對敵意併購應持中立主義（當然，目標公司事實上是可公 告對特定收購者採中立立場，讓股東自行決定是否接受收購要 約）。因此，在現行法下，我國似較傾向美國法（如德拉瓦州公司 法）採取較開放的態度，亦即採行「董事會優先原則」，將防禦措 施之決定交由董事會依其專業經營知識判斷之101。
此外，公司法第二○二條規定：「公司業務之執行，除本法或
100 2009年12月29日行政院金融監督管理委員會金管證交字第0980069191號令修 正。
101 學者有謂：我國法制並未對反併購措施立法規範，但無礙於目標公司董事會 中立義務存在之可能。參閱陳彥良，反併購措施法制之研析——德國法啟示兼 論金鼎案之實證（下），同註1，頁34。
章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」由 此可知，股東會雖為公司之最高意思機關，惟為避免股東會職權太 大，致過度干預公司經營管理之專業決策，並為符合企業所有與經 營分離之原則，我國公司法明定股東會得為決議之事項以公司法或 章程規定者為限，以此作為股東會與董事會兩機關權限分配之原 則。換言之，我國公司法第二○二條也賦予董事會固有權限以管理 公司的營業和事務。這項規定似乎也提供「董事會優先原則」另一 個堅實的基礎。
當然，這裡可能牽涉到一個基本問題：本條所稱「公司業務之 執行」究竟何所指？有無包括併購及反併購之決策及執行在內？持 廣義見解者可能認為，從現代公司併購已是企業業務茁壯的不二法 門來看，併購應可說是現代公司業務的重要一環。相同的，反併購 決策似亦應如是看待，才稱妥適。當然，在現行法下，也有可能有 不同於前述看法之狹義見解存在，認為此處所謂公司業務應指公司 所營事業而已，不包括併購等之非經常性公司業務活動。關此問 題，依本文前述美國德拉瓦州公司法之說明，在Unocal案，德拉瓦 州最高法院顯然採取廣義見解以解釋類似我國公司法第二○二條規 範內容之德拉瓦州公司法的第141條(a)項條文內涵。
針對上述解釋上疑義，本文亦從廣義見解。否則於面對敵意併 購時，如目標公司現有經營者無論如何只能綑綁雙手，眼睜睜看著 他人可能強取豪奪經營權或公司資產，甚至傷害公司利益，恐也不 符董事會應為保護公司財產（包括股東在內）所須負之重大義務和 責任。只是董事會防禦措施，應符合比例原則、合理及誠信等遊戲 原則之制約而已。相信如能如此，再經由市場機制及股東選舉權之 有效運作，最後也應能合理決定出經營權誰屬，不致產生類似開發
金控敵意併購金鼎證券案的兩敗俱傷結果102。 四、現行法制下防禦措施之選擇可能
毒藥丸
當然，可能有人會認為開發金控敵意併購金鼎證券案件最後之 所以失控（指將對手選舉權全數封存），這是因為我國雖然傾向採 取董事會優先原則，但是遇有敵意併購時，除發動委託書徵求戰爭 外103，目標公司董事會能採用的合法防禦措施卻不多。例如，類 似其他國家常用之「毒藥丸」防禦措施（如前述Moran案所使用之 防禦計畫），即難以使用。按所謂之「毒藥丸」，係在國外常被用 來作為一種對抗敵意併購之防衛措施。其發展至今種類已多，日益 繁雜。其大致的概念是指：對於公司之現有（普通股）股東發給一 種新的特別股或權利或認股權憑證，且該股份或權利或憑證附有一 定之啟動條件，若在一定條件成就後，有認股權利之股東（敵意併 購者無此權利）得以取得新股，藉以稀釋敵意併購者之持股，使其 併購成功之難度升高或產生持股價值降低之不利益104。因為我國 公司法有股東新股認購權（公司法第二六七條第三項參照）以及所
102 學 者 方 嘉 麟 教 授 主 張 就 經 營 權 歸 屬 ， 股 東 會 應 有 權 就 此 等 事 項 決 議 ， 其 略 謂 ： 「 倘 特 定 股 東 已 可 獲 得 多 數 股 權 支 持 ， 讓 自 己 支 持 的 議 案 於 股 東 會 通 過，則應儘速讓該股東取得經營權……。」參閱方嘉麟，論股東會與董事會 權限之劃分——對經營權爭奪之影響，載：財經法新課題與新趨勢，頁44，
2011年5月。
103 有關「委託書徵求」，我國主要之規範係證券交易法第25條之1及其授權制定 之「公開發行公司使用委託書管理規則」，其詳細介紹，參閱賴英照，最新 證券交易法解析，頁232-265，2011年2月再版；劉連煜、林國全、洪秀芬、曾
103 有關「委託書徵求」，我國主要之規範係證券交易法第25條之1及其授權制定 之「公開發行公司使用委託書管理規則」，其詳細介紹，參閱賴英照，最新 證券交易法解析，頁232-265，2011年2月再版；劉連煜、林國全、洪秀芬、曾