強制處分的作用，具有對人民自由或財產等基本權的干預作用，必 須受到法律保留原則的拘束，亦即對於人民權利之干預或限制，必須有 法律之依據存在，且僅能依據法律或是依法律之授權。強制處分反應在 程序運作的關係，乃須遵守程序正當性的理念，亦即強制處分必須遵守 程序正當性的要求，如有逾越或違反者，強制處分的正當性，乃受到質 疑。當強制處分手段欠缺正當性時，即會產生違反的效應，而因強制處 分手段的程序性格不同，以及其作用的對象差異，所生違法的效應，亦 有所差別。原則上，違法之強制處分，其所衍生的效應，可以概分為三
11 關於扣押物之處置方式，現行刑事訴訟法的規定，並未具體分別作不同授權的規範，
但依扣押執行的具體作為，以及扣押後的決定關係，宜作不同的授權解讀，對於執行 羈押所應為之事項，如作收據、對扣押物加封緘等執行事項，宜由執行機關為之；但 對於扣押後之處置方式，則須回到法律對於扣押原則授權關係決定。因刑事訴訟法僅 對於搜索作明文決定機關的規定（第 128 條），並未明確對於扣押的許可作明確的授權，
故對於扣押的處置方式，其授權關係容有些許之質疑。觀刑訴第 137 條第 2 項附帶扣 押之規定，似乎決定者，仍與搜索相同，係以法官保留的原則為扣押的授權。在法律 授權關係的詮釋上，確實必須與取證授權的關係一致為妥。關於附帶扣押補正問題，
參見柯耀程，同前註 4，頁 239 以下。
12 關於處置方式的規範，與我國規定相近的德國刑事訴訟法（§ 98, § 98b），原則上均以 法官之許可為準，僅在於急迫而有遲延之危險時，方得以依檢察官之命令為之。但對 於 部 分 特 定 對 象 的 扣 押 ， 則 必 須 由 法 官 決 定 ， 例 如 對 於 媒 體 ， 包 括 雜 誌 編 輯
（Redaktion）、出版社（ Verlage）、印刷業（Druckerei）或電台（Rundfunkanstalt）等 之扣押，必須法官核可方得為之。Vgl. Gerd Pfeiffer (Herausgeber), a.a.O,(Fn.7), Rn. 3 ff.
zu § 98.
種關係：1、屬於刑事程序的效應，例如違法的搜索，其所生的效果，
乃屬於程序上事實認定的證據效果問題，因其屬於取證的強制性手段，
其違反法律正當性的條件，自然直接反應在其目的性的關係上，而使得 違法搜索所得之證據，不得作為證據使用；2、屬於程序以外的效應，
例如違法拘捕或羈押、具保、責付或限制住居，其涉及自由權侵犯的問 題，然違法侵犯自由權的作用，固然也違反程序正當性的要求，但因違 法拘捕的直接效應，並不反應在刑事程序之中，亦即違法的拘捕，並不 涉及程序認知的事項，既無法作為取證的不合法，也無法遽認定事實的 否定，其固有侵害權利之具體事實，但關於權利侵害的效果，乃屬於刑 事程序以外的效應，諸如冤獄賠償或是國家賠償的侵權效應；3、混合 效應關係，此種違法強制處分作為的效果，主要發生於前置行為不合 法，致使得後續訴訟行為上的正當性疑慮，例如違法拘捕後之詢問或訊 問，因其拘捕不合法，衍生後續關於取證行為亦發生不合法的問題，此 時違法拘捕的效應，乃屬於程序以外的效應，但其所為詢問或訊問，則 屬於取證的手段，所生不合法的效應，乃應反應在證據與事實的認定關 係，係屬於程序上效應的問題。
扣押雖屬於與證據相關的強制處分行為，但其目的不在於為證據之 取得，而是在於對取得證據的保全。固然當證據取得的搜索行為有合法 性的疑慮時，連帶也會使得扣押成為不合法，但因扣押並非取證的手 段，其合法性的判斷，非必然以取證的搜索為判斷基準，而係以證據保 全目的性作為其正當性判斷的基準。倘若將搜索與扣押視為一種階段性 的「手段目的關係」，即搜索為扣押之手段、扣押為搜索之目的，則手 段的不合法，自然造成目的的不合法，但當手段具有合法性時，未必即 得以擔保目的的合法，故扣押的正當性，乃須從其目的性的本身，亦即 從其證據及沒收物之保全關係，來加以判斷。因而，對於扣押的正當性 的理解，乃須從扣押的保全性格為思考，而不能逕以搜索的正當性來解 讀。
由於扣押的作為，並非強制取證之行為，而是對既已取得證據或沒 收物之保全，故其有正當性的問題存在時，其所發生的效力，自然也與 搜索不同，蓋違法搜索的效應，直接反應在事實認定的證據資格上，因 其屬於取證不合法的關係，所得之證據自然有來源不正當的問題，但扣 押的不合法，其涉及者，僅是扣押物的保全不合法，並無涉及來源正當 性與否的問題，故其違法的效應，並非直接作用於事實的認定關係上，
簡言之，違法扣押的效應，並不會直接造成證據的不合法，而不得作為 證據使用。由於學理與實務對於搜索與扣押的詮釋，其不合法的效應，
通常都聚焦於搜索的檢討，對於違法扣押的效應，鮮少論及，13而搜索 與扣押卻又常被相提並論，故關於違法扣押的效應，實有加以釐清的必 要。
一、違法扣押的類型
扣押是一種對於證據與沒收物的程序保全手段，扣押物的來源，包 含有以搜索手段之強制取證所得之物，以及非強制性取得之物（如自行 交付、勘驗或其他自行發現取得之物等）。14故當扣押物取得的來源有 不正當時，連帶亦使得扣押產生適法性的疑慮。然即使扣押物的取得為 合法，亦無法直接擔保扣押的合法性。扣押必須依其保全目的性，作其 合法性判斷的基礎。故其合法性的確認，必須依據法律保留的原則判斷
13現行刑事訴訟法論著（僅舉數例），如林鈺雄，同前註 3，頁 502 以下；黃朝義，同前 註 3，頁 213 以下、頁 530；張麗卿，同前註 10，頁 298、302。對於搜索與扣押的效 應，大抵均對搜索予以檢討，而忽略違法扣押的效應問題，或許是因違法扣押的效果，
並非反應在證據的本身，也不會直接影響事實之認定，係屬於程序以外的效應，故都 未對違法扣押問題加以著墨。
14扣押物的對象，其來源非僅止於搜索所得，亦包括非使用強制力所得之物。現行刑事 訴訟法的規定，除將一般使用強制手段所得之物，作為扣押的本然內容之外，亦於第 143 條對於非強制所得之物，以「留存」概念為規定，似乎是欲將扣押與留存作區隔，
以界定扣押的強制性格。事實上，扣押即是一種對於財產權干預的留存型態，訴訟法 作不同的規範，並非意指扣押即是以強制性取得為前提的概念。
之。
現行法對於扣押的規定，除明文規定扣押之限制之外（如刑訴第 126 條、第 127 條、第 134 條、第 135 條及第 146 條之規定15），其合法 性的判斷，尚包含扣押留存期限的問題，以及是否發還扣押物的問題。
因此，違法扣押的型態，可以區分為二種關係：1、違反法律對於扣押 限制之規定，通常是指不應扣押而扣押的情形；2、違反扣押的保全目 的性，包含逾期扣押、應發還而不發還等情形。
關於保全目的違反的違法扣押情形，主要的判斷基礎，乃在於扣押 的證據或沒收物的保全目的，是否於程序進行中已經實現，作為觀察的 標準。扣押的對象，包含 1、得為證據之物；2、得沒收之物二種，其 中對於得沒收之物，於程序中予以暫時留存，俟案件確定程序終結時，
經確認屬於應沒收之物，經裁判宣告沒收之後，乃直接轉換予以沒收，
16此並無後續發還的問題存在，亦無刑事訴訟法第 142 條發還規定適用 之餘地。扣押違法涉及保全目的性的問題，主要係針對於得為證據，且 非屬於得沒收物之對象。扣押對於證據保全的作用而言，主要係為確保 證據受到合法之調查，進而得以作為事實認定的基礎，故當保全目的實 現之後，對於扣押物即不得續行扣押，而應為發還之處理。但當證據保 全目的實現之後，仍續行予以扣押，未做發還之處理時，乃屬於對於人 民權利不當的干預，而使得扣押變成不合法。剩下的問題，則在於何時
15嚴格而論，刑訴第 123 條及第 127 條並非扣押限制的規定，而應是搜索限制的規定。
真正扣押限制者，應是指不應扣押而扣押的類型。
16當得沒收之物的扣押，係屬於不合法或是違法扣押，其是否於未來審判程序中，逕為 沒收之判決宣告？或是雖無審判程序之進行，而依刑訴第 259 條之 1 單獨宣告沒收？
則屬於沒收檢討的問題。此一問題固有檢討之空間，但並非本文所要加以處理，故僅 點出問題所在，不另予以著墨。另外，刑訴第 473 條規定關於沒收物之發還規定，該 規定的問題所在，參見柯耀程（2008），〈沒收、追徵、追繳與抵償制度之運用與檢討〉，
《法令月刊》，第 59 期第 6 卷，頁 4 以下。
屬於扣押目的實現，而應解除扣押，並將扣押物予以發還？17因其涉及 審級制度與證據使用問題，因現行制度上並未確立證據合法調查的確定 性概念，而使得事實認定的確認關係，變得相當游移，而使證據保全目 的之實現，欠缺明確的時點。這是訴訟制度整體性的問題，也是未來在 刑事訴訟法的修正過程中，必須認真面對的問題。
二、程序效應之問題
扣押雖屬於程序上強制處分的手段，但因扣押的目的，並非在於證 據取得，而是在於對既已取得證據或沒收物的保全手段，當其違法時，
其具體的效應，並不會發生在證據的資格問題上，亦即不能將違法扣押
其具體的效應，並不會發生在證據的資格問題上，亦即不能將違法扣押