第三章 公地撥用基本概念之探討
3. 與需地機關不同行政主體之地方機關
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第三章 公地撥用基本概念之探討
第二節 公地撥用之效力
壹、 公地撥用之法律效果 一、原始取得與繼受取得
物權之取得，可分為原始取得及繼受取得。按原始取得，指非依據他人既 存之權利而取得，例如無主物之先占、時效取得。原始取得既非繼受他人之權 利，故標的物上一切負擔因原始取得而消滅；繼受取得，指就他人之權利而取 得，又可分為移轉取得及創設取得。所謂移轉取得，指就他人權利依其原狀而 取得，如基於買賣、贈與而受讓（特定繼受取得），或基於繼承而取得被繼承人 之一切權利（概括繼受取得），所謂創設取得，指於他人權利上設定其他權利（如 地上權或抵押權）。64綜上所述，原始取得非繼受原舊有權利而係創設新權利，
標的物上一切負擔因原始取得而消滅。繼受取得則繼受原舊有權利或在於保持 原舊有權利之原則下創設其他權利。標的物上一切負擔繼續存在不因之而消滅
65。
表 3-2 物權取得之區別 分類 內容概要
原始取得 創設新權利
創設取得 創設他項權利（保持原舊有權利）
繼受取得
移轉取得 買賣、贈與（繼受原舊有權利）
資料來源：本研究整理
二、實務見解
（一） 採「原始取得」說
依最高法院 52 年台上字第 4031 號判例，「各級政府機關因舉辦土地法第 208 條所列公共事業需用公有土地，經依同法第 26 條規定，由該管市縣政府層請行
64 王澤鑑，民法物權，第 1 冊，頁 59 至 60。1999 年 3 月。三民書局。
65 參鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權，三民書局，民國 93 年 3 月修正 14 版二刷，頁 30。謝 在全，民法物權論上冊，頁 78 至 79。民國 86 年 6 月修訂版。
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政院核准撥用者，乃政府基於公法上權力，使需用土地之機關取得該土地之權 利，而該土地使用人之權利，因與此不能並存遂歸於消滅，此與耕地三七五減 租條例第十七條所定終止租約之情形有別。」66該判例認為，公地撥用係一種公 權力作用，為需地機關創設一土地新權利，而使土地原有使用權利因與此不能 併存遂歸於消滅67。此種見解，顯然將「公地撥用」，視同「徵收」。蓋「徵收」
依行政法院 24 年判字第 18 號判例，認為「公用徵收之性質與買賣有別，非繼 受取得，乃係原始取得，被徵收人之權利非直接移轉於需用徵收土地之人，而 係徵收人之國家，依法律之力對於權利加以變更，以使事業主體（需用土地人）
取得新權利，同時被徵收人之權利，在與此不能兩立之限度內，無形於消滅」。 按徵收私地與撥用公地，雖同為公權力主體（國家）因公益之必要，行使 公權力，用以調度或取得公務用地之重要手段，然而徵收私地之要件為：必須 有法律依據且須遵行法定程序、必須基於公共利益、必須顧及比例原則（適當 性原則、必要性原則、過度禁止原則）及應予補償68，而撥用之構成要件，雖與 徵收私地相同，均必須有法律依據且須遵行法定程序、必須基於公共利益，然 而並不須符合徵收私地之另二個要件－必須顧及比例原則及應予補償。 因此，
二者構成要件並不相同，再者，徵收係土地所有權之取得，撥用僅為使用權之 讓與，如逕將「公地撥用」視同「徵收」，而認為撥用取得公地具原始取得，似 欠妥適。
（二） 採「繼受取得」說
最高法院 56 年臺上字第 684 號判決認為「土地法第 26 條規定，各級政府 機關需用公有土地時，應商同該管市縣政府層請行政院核准撥用者，乃對於政府 機關使用公有土地在行政監督權方面所為之規定。經核准撥用之公有土地，因其 他法律關係而有私權存在時，在通常狀態下，該私權尚不因核准撥用而當然歸於 消滅。至政府機關需用公有土地，如為舉辦土地法第 208 條所列之公共事業時，
其經層奉行政院核准撥用後，是否與公用徵收發生同一效果，法律亦乏明文，縱 令在法理上有同一之適用，但公用徵收，對於土地所有人或使用人權利，設有若
66載於「最高法院判例要旨」，上冊第 728、771、792 頁；載於司法院公報第 6 卷第 4 期。
67廖義男，土地法案例研究，法學叢刊，118 期，頁 31。
68 張嘉紋，我國土地徵收法制之探討－以行政法院裁判為中心，頁 13 至頁 14。國立政治大學 地政學系碩士論文，民國 90 年 7 月。
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干保障，如土地法第 231 條規定需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣 後，方得進入被徵收土地實施工作，及依同法第 234 條、第 235 條之反面解釋，
市縣地政機關，非於被徵收土地應受之補償發給完竣後，不得限令土地權利人或 使用人遷移，及土地所有權人，對於土地之權利義務，仍未終止，並有繼續使用 之權等是。此為憲法第 15 條規定人民財產權應予保障之必然結果，殊不因其權 利存在於公有土地而有差異。」69該判決認為行政院對公地撥用之核准，係對於 政府機關使用公有土地在行政監督權方面所為之規定，並非行政處分，對人民之 權利不能直接發生變動或消滅之作用，因此，原來土地私權並不當然歸於消滅，
而須補償私權後始消滅。
按公地撥用之法律性質，如前所論述，有具行政處分性質者，亦有屬行政 事實行為者，視需地機關與需用之公有土地權屬而有不同，因此，前述判例以行 政院對公地撥用之核准，係對於政府機關使用公有土地在行政監督權方面所為之 規定，並非行政處分，而認為對人民之權利不能直接發生變動或消滅之作用，非 屬原始取得之見解，其所持理由似有所未當。
三、學者見解
學者廖義男認為，公地撥用，乃行政機關內部間，使該公有土地之管理機關 發生變動而已，並非對外（即對人民）所為之一種行政處分，此與徵收係行政官 署依法行使公權力，將強制收取私人財產權並給予相當補償之意思，公告及通知 相對人，而使私人之財產歸於消滅之行政處分，顯然不同。故公地撥用，依其程 序及法律效果，對人民之權利並不能直接發生變動或消滅之作用70。該見解認為 公地撥用，並非行政處分，而對人民之權利並不能直接發生變動或消滅之作用，
故不具原始取得性質。惟公地撥用是否僅為行政機關內部間，使該公有土地之管 理機關發生變動而已，並非對外（即對人民）所為之一種行政處分，如告前所論 述，需視需地機關與撥用之公有土地權屬而定，故該見解所持理由不無商榷餘地。
四、本文見解
按公地撥用，係政府基於公法上權力，使需用公有土地之機關取得使用權或 所有權。倘為無償撥用，僅取得該土地之使用權，而使用權，並非我國民法或其
69載於司法院公報第 9 卷第 9 期。
70 廖義男，土地法案例研究，法學叢刊，118 期，頁 32。
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第三章 公地撥用基本概念之探討
他特別法所規定之物權，依物權法定主義，並非物權。而物權之取得，始有原始 取得與繼受取得之分，因此，基本上，無償撥用所取得之使用權，並非原始取得。
至於中央機關有償撥用地方自治團體有土地，或地方機關有償撥用國有土 地，以及地方機關有償撥用不同主體之地方自治團體有土地，涉及所有權移轉。
所有權為物權之一種，故其取得有原始取得與繼受取得之區分。有償撥用取得公 地所有權之性質，如屬原始取得，則奉准有償撥用後，被撥用土地上原有負擔，
似應因奉准有償撥用而不能併存當然消滅。然而，需地機關奉准有償撥用取得土 地所有權及管理使用權後，被撥用土地上原有之負擔，如為租賃契約，依國有財 產法第 44 條第 1 項「非公用財產類之不動產出租後，基於國家政策需要，變更 為公用財產時，得予終止租約，承租人因解除租約所受之損失，得請求補償。其 標準由財政部訂之。」規定，國有土地上原有租賃契約，原管理機關雖因撥用（基 於國家政策）得予終止租約，但該租約並不當然消滅，而仍須經原管理機關與承 租人踐行終止租約之程序始消滅之。
再者，依國有不動產撥用要點第 6 點「申請撥用機關應確實調查所需國有 土地使用狀況、地上物權屬、使用人之姓名、住所。改良物必須拆遷補償時，除 法有規定外，撥用機關應負責協議處理，撥用後如有糾紛，應自行解決。」規定，
奉准撥用後，被撥用土地上原有之負擔，並非當然消滅，應由需地機關自行負責 協議處理。而奉准撥用後，被撥用土地上原有負擔如繼續存在，並不妨礙需地機 關依撥用計畫用途使用，允其繼續存在，似無不可。例如奉准撥用之公地如有設 定地役權，該公地為供役地，如該地役權不妨礙需地機關依計畫用途使用，應可 允其繼續存在。換言之，需地機關如認為被撥用土地上負擔繼續存在，並無妨礙 其撥用用途之遂行，在徵得權利人同意繼續存續情形下，地上原有負擔似乎並非 一定要消滅不可。
綜上所論，無償撥用，係使用權之讓與，使用權，並非我國民法或其他特 別法所規定之物權，故行政院核准無償撥用，不涉物權之取得，無原始取得之適 用，不具原始取得之性質；有償撥用，雖涉及所有權移轉而有原始取得適用之可 能，惟核准有償撥用，如為核准中央機關有償撥用國有不動產，並不涉所有權移 轉，且被撥用土地上原有負擔如繼續存在，不妨礙需地機關依其撥用計畫使用，
綜上所論，無償撥用，係使用權之讓與，使用權，並非我國民法或其他特 別法所規定之物權，故行政院核准無償撥用，不涉物權之取得，無原始取得之適 用，不具原始取得之性質；有償撥用，雖涉及所有權移轉而有原始取得適用之可 能，惟核准有償撥用，如為核准中央機關有償撥用國有不動產，並不涉所有權移 轉，且被撥用土地上原有負擔如繼續存在，不妨礙需地機關依其撥用計畫使用，