證券交易法第 165 條之 2 之適用爭議

觀諸臺灣高等法院105 年度聲再字第 36 號刑事裁定³⁷及最高法院105 年

35 參閱立法院公報，第 99 卷第 55 期，委員會紀錄，頁 377，2010 年 10 月。

36 參閱行政院金融監督管理委員會，100 年年報，頁 15，2012 年 6 月。

37 臺灣高等法院 105 年度聲再字第 36 號刑事裁定：「然證券交易法第 165 條之 2 之立 法理由為：『一、本條新增。二、考量修正條文第 165 條之 1 以外之外國公司所發 行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件 之外國金融機構分支機構及外國公司之從屬公司（例如行政院金融監督管理委員會 96 年 6 月 1 日金管證一字第 09600257036 號函對於外國金融機構之分支機構及外國 公司之從屬公司所定之相關資格條件），因其已受外國證券主管機關相當之監理，

即【第二上市櫃外國公司有價證券】於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用 本法之相關規定，僅就其有價證券於中華民國募集、發行及買賣之行為，除主管機 關另有規定外（例如外國公司據以組織登記之外國法律，對保障投資人較有利者，

度台抗字第 583 號刑事裁定³⁸之見解，竟從證券交易法第 165 條之 2 之立法

所發行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者」（亦即已在 國外證券交易所掛牌上市），為使已在國外證券交易所掛牌上市之「外國公 司所發行股票或有價證券」，亦能在臺灣申請掛牌上市或上櫃，在交易架構 之設計上，遂由存託機構發行臺灣存託憑證，用以「表彰」外國上市公司所 發行之股份。因此，在立法政策上，鑑於存託機構所發行之臺灣存託憑證係 用以「表彰」登記在存託機構、保管機構或其指定之人名義下之外國發行公 司股份，因此募集、發行及買賣臺灣存託憑證之管理、監督機制，宜比照外 國上市公司直接於我國證券交易所或證券櫃檯買賣中心募集、發行及買賣股 票之管理、監督機制。有鑑於此，在立法技術上，我國證券交易法第 165 條 之 2 即採用與證券交易法第 165 條之 1 相類似之規範模式，皆明定其所應準 用我國證券交易法之具體條文。

至於實務上，則將由存託機構發行臺灣存託憑證向證券交易所或證券櫃 檯買賣中心申請同意上市（櫃）買賣一事，稱為外國公司申請來臺第二上市

（櫃），其發行、募集及買賣屬於證券交易法第 165 條之 2 規定所規範之對 象及適用範圍。學理上，為區別證券交易法第 165 條之 1 與證券交易法第 165 條之 2 在適用對象之不同，故通稱證券交易法第 165 條之 1 規定適用於 外國公司申請來臺第一上市（櫃），而證券交易法第 165 條之 2 規定則適用 於外國公司申請來臺第二上市（櫃）³⁹，而後者即為適用於發行臺灣存託憑 證之情況。有鑑於此，證券交易法第 165 條之 2 爰規定「外國公司所發行股 票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條 件之外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬公司，其有價證券經證券交 易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者」，準用同法第 6 條有關有 價證券之規定，故名稱上或可將該種有價證券稱為「準用有價證券」。

由此觀之，上開臺灣高等法院 105 年度聲再字第 36 號刑事裁定及最高 法院 105 年度台抗字第 583 號刑事裁定之見解，竟然認為證券交易法第 165 條之 2 之規範對象與臺灣存託憑證無關，對於該條規範內容之釋義，顯有適

39 參閱王志誠等，前揭註 4，頁 288-289。

用法律之重大錯誤。

6. 結論

我國對於外國公司來我國第二上市（櫃）之規範係採行折衷模式。2012 年 1 月 4 日增訂證券交易法第 165 條之 2 規定時，對於申請來我國第二上市 或第二上櫃之有價證券，始明定其有價證券在中華民國募集、發行及買賣之 管理、監督，準用證券交易法第6 條規定。

首先，在 2012 年 1 月 4 日增訂證券交易法第 165 條之 2 規定以前，國 內實務上對於臺灣存託憑證是否為證券交易法第 6 條第一項所規定之「經主 管機關核定之其他有價證券」，存在重大爭議。證券主管機關雖認為臺灣存 託憑證係屬「外國之其他具有投資性質之有價證券」，但最高法院 105 年度 台抗字第 925 號刑事裁定則認為，存託機構在我國內所發行之臺灣存託憑 證，雖是「表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券」，仍與該外國發行 人在外國發行之「外國有價證券」本身有別。本文以為，我國現行對於有價 證券範圍之定義，係採用有限列舉、概括授權之規範模式。基於授權明確性 原則，證券主管機關在行使證券交易法第 6 條第一項所授予之核定權時，均 應嚴格遵守應有之法定程式。亦即，證券主管機關除應於公告中明確說明

「依證券交易法第六條第一項規定辦理」或表明係「依據證券交易法第六條 第一項規定」，並應依中央法規標準法第 7 條及行政程序法第 174 條之 1 規 定，依法揭示其法律授權依據。法律上倘若設置指示性規定或概括性準用規 定，應根據可預見標準審查，依一般受規範者標準判斷之。因此，從一般受 規範者標準之角度，應認為財政部民國76 年 9 月 12 日（76）臺財證（二）

字第 00900 號公告所稱「外國之其他具有投資性質之有價證券」，並未將臺 灣存託憑證明確納入。

其次，證券交易法第 6 條第一項授予主管機關行使有價證券之核定權，

因係適用證券交易法中刑事處罰規定之前提要件，其性質上屬於層級化法律 保留中之絕對法律保留事項，若主管機關於證券交易法第 6 條第一項規定以

外之授權命令中另為訂定，顯係另外就法律保留事項而為規定，即違反授權 明確性原則。又「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」或現行「外國發行人 募集與發行有價證券處理準則」第1 條僅明定其授權依據為證券交易法第 22 條第四項規定，並未將證券交易法第 6 條第一項納入，且「募集與發行臺灣 存託憑證處理準則」或現行「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第 3 條第一款雖對臺灣存託憑證有所規定，但僅為定義性規定，亦非授權證券 主管機關核定臺灣存託憑證為有價證券之依據。因此，若逕行認為依證券交 易法第22 條第四項授權規定所訂定公布之「募集與發行臺灣存託憑證處理準 則」或現行「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）可作為核定臺灣 存託憑證為有價證券之法律依據，應解為已違反授權明確性原則。

最後，臺灣高等法院 105 年度聲再字第 36 號刑事裁定及最高法院 105 年度台抗字第 583 號刑事裁定雖認為證券交易法第 165 條之 2 之規範對象與 臺灣存託憑證無關，但其觀點顯然與2012 年 1 月 4 日增訂證券交易法第 165 條之2 規定之立法意旨相悖，應屬錯誤見解。