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於繼承事件，自應以被繼承人即張豫汶之親系、親等順序定其親屬會議之成員。
此說法亦符合通說學者間關於親屬會議的召集及成員看法。惟以親屬會議為酌給 機關是否合適，不無疑問。有認為此乃因為繼承人與遺產酌給權利人實立於利害 相反之地位。若決定之權操之繼承人之手，不惟易起爭執，且難期得公平之結果
64。在我國固有法上，有法不入家門傳統，因而也有家事糾紛由老百姓自行處理 之習俗，所以現行民法才有親屬會議法制之設，惟親屬會議成員僅限於血親，在 現今工商社會，人民遷徙頻仍，親屬會議召開不易，縱能召開，但不為決議，或 因利害關係之會員不參加決議，致使決議不成立之情況，勢非必無65。且親屬會 議之決議是否公平合理，亦有疑問。以本件判決來看，繼承人及法定代理人依法 無法參與作出酌給遺產數額決議之親屬會議。故當親屬會議作出酌給被繼承人張 豫汶遺產數額之二分之一之決議時，繼承人及其法定代理人難以接受，進而拒絕 依決議內容交付酌給之物予受酌給人，反而造成更大的紛爭。此可由法務部最新 關於遺產酌給請求權修正草案中已廢除親屬會議作為決議機關，窺得一二66。
2. 遺產酌給請求權利人是否須無謀生能力或不能維持生活
遺產酌給請求權利人是否須無謀生能力或不能維持生活，即受酌給權利人是 否有扶養之必要，最高法院採取否定說。認為民法中並未規定遺產酌給請求權利 人須以無謀生能力或不能維持生活為限，上訴人所辯顯然增加該法條所未規定之 限制，直接影響遺產酌給請求權利人所應享有之權利。有違中央法規標準法第五 條第二款，關於人民之權利、義務應以法律定之之規定。又該法條並無準用民法 第一千一百十七條、第一千一百十九條有關直系血親尊親屬受扶養之限制之規定。
64 羅鼎，前揭書 78 頁。
65 陳棋炎，從民法上親屬會議論及家事糾紛之解決途徑，台大法學論叢一四卷一期，162 頁。
66 法務部修正草案第一千一百四十九條第一項規定，被繼承人生前繼續扶養之人，因被繼承人 死亡至不能維持生活而無謀生能力者，得向繼承人或遺產管理人依其所受扶養之程度、需要、身 分及其他事項，請求酌給遺產。修正理由中說明：鑑於現今社會親屬會議難以召開致其功能不彰，
爰將本條所訂由親屬會議酌給遺產之規定，修正為由遺產酌給請求權人向繼承人請求；無繼承人 者，則向遺產管理人請求。
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且民法繼承編亦無任何條文規定如受酌給人屬直系血親尊親屬，需以不能維持生 活者為限。蓋遺產酌給請求權性質上屬於遺產債務，此與親屬之扶養義務，自屬 有別，殊不因遺產酌給請求權利人與被繼承人兼有其他親屬之撫養義務關係而受 影響。蓋以該條立法意旨著重在事實上撫養狀態之有無，與法律上撫養義務之有 無，迥不相同，自不能以法律上撫養義務之解釋原則適用於酌給遺產請求權。
關於遺產酌給權利人是否須符合扶養的必要性此條件，學說上本就有不同意 見，採法定扶養說者，當然須具備此要件。採事實扶養說者，意見有所不同，本 判決最高法院對於法條中「生前繼續扶養之人」此要件採取事實扶養說之認定，
符合實務上長久以來對於遺產酌給權利人之判斷67。而採事實扶養說之學者有認 為民法既無如此限制之明文，自毋庸以此為要件。蓋受被繼承人生前繼續扶養之 人，其間已有依倚關係，被繼承人如不死亡可推定其有繼續之意，若因其一旦死 亡，即令受扶養者失其憑依，不但與被繼承人之意思不合，而與繼承法上補救之 意義，亦有未符。且遺產酌給係基於被繼承人與被扶養人間之情誼，故無須加以 限制68。此看法亦符合最高法院本次的見解。
惟從遺產酌給之立法目的來看，遺產酌給含有死後扶養之思想。為避免被繼 承人生前所繼續扶養之人於被繼承人死亡後失去憑依，乃規定酌給遺產以維持生 活。因此，若有財產可維持生活或謀生能力，則無酌給遺產之必要。遺產酌給權 利人應有受扶養的必要時，始能請求酌給遺產，也才符合遺產酌給死後扶養的立 法目的。故採事實扶養說之通說認為，如被繼承人有意安排被扶養人日後生活欲 給與財產時，可依遺囑方式妥為設法，如無此項遺囑，應限定於不能維持生活而 無謀生能力之人，始得請求遺產之酌給。惟若遺產酌給權利人為被繼承人之直系
67可由民國 22 年院字第 851 號關於無嗣之寡媳及其收養之子女，關於其翁姑之遺產及民國 39 年 台上字第 1571 號判例關於妾，得以被繼承人生前繼續扶養之人之地位，請求親屬會議酌給遺產 之解釋得知。
68 胡長清，前揭書 85 頁。史尚寬，前揭書 154 頁。
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血親尊親屬時，此時應類推適用民法第一千一百一十七條第二項規定，不受無謀 生能力之限制69。
須未有相當遺贈此要件，係由民國 26 年渝上字第 59 號判例所導出。該判例 謂被繼承人已以遺囑，依其生前繼續扶養之人所受扶養之程度及其他關係，遺贈 相當財產者，毋庸再由親屬會議酌給遺產。故學者將遺產酌給權利人有無獲得相 當遺贈列為是否符合遺產酌給權利人要件之一。惟探就民國 26 年渝上字第 59 號 判例，可知所謂相當之遺贈，代表著受酌給權利人獲得遺贈後不會因為被繼承人 的死亡而造成日後之生活困頓，已達到遺產酌給死後扶養的目的。故遺產酌給權 利人生活因遺贈獲得保障，即無須再請求親屬會議酌給遺產。但實務上採取事實 扶養說的情況下，只要遺產酌給權利人符合生前繼續扶養的條件下，遺產酌給權 利人即有向親屬會議請求酌給遺產的權利。只不過因為被繼承人的遺贈已達到死 後扶養的目的，親屬會議毋庸再做出酌給遺產的決定。且遺產酌給係我國舊有傳 統制度，舊法尊重被繼承人之意思表示70，故當被繼承人已以遺囑做出達到遺產 酌給死後扶養目的時，無庸再由親屬會議酌給遺產。所以有無相當遺贈與遺產酌 給權利人是否須無謀生能力且不能維持生活有扶養的必要性係屬兩件事。
個人認為遺贈僅能說明被繼承人生前有足夠的時間與思慮得以安排身後遺 產的處理，但未有遺贈並無法表示出任何意義。且依傳統中國社會風俗，老人家 除忌諱子孫於其病危或年邁時詢問財產的分配外，自身也相當忌諱去安排身後事。
所以現實社會中有為遺囑安排之被繼承人仍屬少數。故將遺產酌給權利人未獲得 遺贈時須具備無謀生能力且不能維持生活始可請求酌給遺產，係無任何道理。遺 產酌給權利人須具備無謀生能力且不能維持生活始可請求酌給遺產此要件，應屬
69林秀雄，繼承法講義，元照出版，2008 年 7 月，三版，91 頁。戴炎輝、戴東雄，前揭書 120 頁。陳棋炎，前揭書 105 頁。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭書，117 頁。
70大理院六年上字第 1220 號，為所後之親所厭惡即毋庸給產。大理院三年上字第 669 號，酌給 財產之多寡原則以父母意思為準。
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遺產酌給之死後扶養目的所為的當然解釋。此才是遺產酌給的精神也才是立法當 初欲達到的目的。僅有遺產酌給權利人有受扶養的必要性，親屬會議才有酌給的 必要，實無須將有無遺贈列為扶養必要性的前提考量。但針對遺產酌給權利人若 為被繼承人直系血親尊親屬時，是否也須要求其具備無謀生能力且不能維持生活 此一嚴格標準，則有討論空間。基於中國人傳統孝道，且養兒防老之觀念，若採 取如此嚴格的標準將導致社會非議，故此時應類推適用民法第一千一百一十七條 第二項規定，不受無謀生能力之限制，惟仍須有不能生活此要件考量。否則若直 系血親尊親屬，無須有無謀生能力的限制，又不須具備不能生活，僅符合受被繼 承人生前繼續扶養此要件即可請求遺產酌給時，那無異更改了民法第一千一百三 十八條關於遺產繼承人的順位，將直系血親尊親屬的繼承順位挪至第一順位了。
本件最高法院判決最令大家爭議之點，即採取了遺產酌給權利人不須符合扶 養必要狀態之限制。換言之，僅考量生前繼續扶養的要件，雖其理由中說明若採 取扶養的必要條件係增加法條所無之限制，將直接影響遺產酌給請求權利人所應 享有之權利。惟其未考慮到遺產酌給的立法目的，由目的解釋去推衍出扶養的必 要條件。導致判決一出，學界及實務界多所爭議，係屬遺憾。或許其動機在於維 護對直系血親尊親屬的孝道，符合傳統養兒防老積穀防飢的想法。在白髮人送黑 髮人的慘劇下盡量肯定可以酌給。然而，對於直系血親尊親屬之扶養沒有無謀生 能力之限制，畢竟仍有不能維持生活之要求，最高法院卻忽略不能維持生活此要 件而不予考量。
雖現今社會風氣中仍保有子女長大後孝順父母的優良傳統，無論父母本身是
雖現今社會風氣中仍保有子女長大後孝順父母的優良傳統，無論父母本身是