醫療權力國家與醫療法治國家之對立⎯⎯法規範必要性 之探討

4.2.4 醫療權力國家與醫療法治國家之對立⎯⎯法規範必要性 之探討

前 揭 各 國 以 法 律 或 行 政 指 導 管 制 之 方 式 ， 其 實 是 醫 療 權 力 國 家

（medizinischer Machtstaat）與醫療法治國家（medizinischer Rechtsstaat）構 造上之不同罷了。德國為後者典型之例子，以法律為嚴格之管制，認為患者 之人權為重要之保護法益，鑑於醫療行為可區分為簡單與危險之侵害，對危 險程度較強者自然應予以強力規範，因此，應由醫療機關、行政及企業以

「三權分立」之方式同時相互為權力制衡；相對的，日本為前者之代表，前 開三權顯然黏在一起，但為了避免此三權對各個患者為壓倒性不平等權力關 係，危機管理之方法是將「法律空間」（der rechtsfreie Raum）置於倫理之領 域中，以未伴隨強制拘束力之醫療倫理自己制約或委由醫界自己法制化⁴⁷。

4.2.4.1 講壇倫理及單純的道德

按 是 否 以 法 律 作 為 規 範 倫 理 之 方 法 ， 應 先 比 較 「 講 壇 倫 理 」

45 青井秀方，前揭註 39，頁 229-230。

46 參閱 http://law.e-gov.go.jp/htmldata/H15HO133.html（最後點閱時間：2006 年 7 月 29 日）。

47 青井秀方，前揭註 39，頁 215。

（Kathederethik）及「單純的道德」（einfache Moral），此亦指「表層倫 理」vs.「深層道德」、「反省倫理」vs.「生存倫理」。在醫療法治國家以法 律規範所保護的道德或價值是「單純的道德」，絕對不是「講壇倫理」。惟 現代為多元化社會，價值觀的多樣性，似乎很難偏向一方。日本對遺傳基因 解析或遺傳基因操作之介入是以「單純的道德」處理，此乃因為日本國民以 強烈的文化及家族中心為根基，受民間信仰滲透，遺傳基因醫療所顯現之日 本型醫療社會之權力構造讓日本國民有強烈的不信任感，是故，遺傳基因醫 療愈發達，與日本人之「單純的道德」間的距離就愈來愈遠。此外，即使遺 傳基因治療之問題如果以「講壇倫理」之方式討論，理論及實際顯然背離，

且無法產生預期之效果⁴⁸。 4.2.4.2 利益之衝突及整合

通常之醫療場合，利益衝突及整合一方面為患者之人格權（自己決定 權）及人類尊嚴；另一方面，為醫師高度專業團體之職能利益或裁量特權。

前者是以「不論健康與否須以最大限度尊重生命尊嚴之權利」為中心，再輔 以「克服疾病追求健康」之追求健康權，此二種關係如果無法調和而陷於緊 張，自然會引發爭議。於遺傳基因治療之場合，自從發現人類 DNA 排序 後，受到醫療利益構造之影響，是否以人為方式介入遺傳基因操作技術，科 學迫使世界上之法律學家思考根本之改革，以進入新的遺傳基因時代。尤其 是嚴重遺傳性疾病發病會威脅生命，就前述一般利益言，既是患者之利益，

亦屬醫師之利益。因此，患者之權利除了仍以生命尊嚴為核心權利外，又增 加了「以人為方式變更繼受遺傳基因之權利」，此為變化一；此外，就醫師 之專業職能利益言，遺傳基因疾病之原因可以解釋遺傳基因之突變，從醫師 公共健康政策之立場，解析出遺傳基因突變後附帶之成果即是跳過疾病治療 之領域，進行製造優秀俊美子孫之優生政策，此為變化二。在此情形，患者

48 青井秀方，前揭註 39，頁 216-217。其所稱「講壇倫理」似指學術界高道德倫理標 準，本文怕失了原意，故仍援用之。

之核心權利與從屬權利似乎主從調換⎯⎯即限於在不侵害人類尊嚴核心權利 下，倫理上容許有選擇遺傳基因改變之權利（此從最近各國法律規範僅限於 介入 ES 細胞為遺傳基因治療，但禁止介入生殖細胞，可見端倪）。且實際 上觀察，本來是患者之健康權 vs. 從屬權利 vs. 醫療職能利益此三角關係，卻 轉換成患者之核心權利 vs. 另二種權利之聯合⎯⎯二元的對立關係，似乎患 者希望自然繼受基因之權利已被迫放棄、讓步。至於在遺傳疾病診斷之場 合，患者希望能對遺傳基因資訊掌握自己管理權；另一方面，醫師、甚至是 政府掌管之衛生健康機關也想取得並管理病人之遺傳基因，則是否可主張共 同管理權？按為了保障患者之管理權，嚴格地規範診斷之同意要件，檢查結 果是否開示亦在最大限度內尊重患者之同意權或知的權利，則在患者同意後 之階段，醫師為了預防發病，並知道正確遺傳基因解析結果，不待言，當然 即取得共同管理權。但在此情形下，患者之人性尊嚴已從先前從屬權利之地 位最後竟轉換成僅剩表面化的權利現象⁴⁹。

4.2.4.3 以法律規範之必要性

如前所述，在遺傳基因治療及遺傳疾病診斷之場合，人性尊嚴從與醫師 專門職能利益相抗衡之核心權利，進而被優生政策所利用，轉變成衍生之從 屬權利。有識者鑑於醫師集團與私企業之營利主義間只有一線之隔，憂心不 利於人權之保障，紛紛提出建言，主張僅以單純道德如此微弱之自主制約力 量顯然不夠。蓋保護利益之價值高低、保護之必要性及緊急性、侵害利益或 大或小之危險、倫理之保護或通常法律保護之不確實性等等觀點，均攸關利 益保護之方式，比較上自以法律規範較能避免或抑制侵害之擴大，以下提供 應以法律規範之參考⁵⁰。

1.同意要件之嚴格化

為了補強法律對核心權利之保護，首先，應將「對最小之說明為最大之

49 青井秀方，前揭註 39，頁 219-222。

50 青井秀方，前揭註 39，頁 224-227。

同意」修正為「對最大之說明為最小之同意」。申言之，所謂「被告知後之 同意」（informed consent），是指「基於說明後之同意」，在醫師方面負有 義務向患者說明有利及不利之資訊、預料中之程度或經其他實驗證明有副作 用、試驗背後所需面臨之問題等，不能以概括之方式表達之。特別是遺傳基 因試驗，即使是擔心患者負擔壓力，而不於事前為詳細且具體地說明，對於 無專門知識之一般人，僅以口頭說明是不夠的。申言之，醫師除了應以書面 說明外，尚須以口頭對患者為補充說明；且實務上常要求須有書面同意，醫 師是否已盡其說明義務，此書面自屬證據之一。此外，在試驗過程中，如果 發現另有須追加的或繼續的資訊，醫師仍應向患者逐一傳達並說明。因醫師 之說明乃是患者在同意前影響其自由意願一切斟酌思量之情狀，是以，部分 之同意、附限制條件之同意、暫定之同意、階段性之同意等等都非該當於

「被告知後之同意」；應訂有罰則以強制說明義務之踐行。

2.事後責任嚴格化之考量

按為了減輕試驗失敗後損害賠償裁判之負擔，有必要檢討導入危險責任 或因果關係推定之法理。特別是商業主義不可避免地介入遺傳基因技術，患 者負擔增大，在雙方武器不平等之情況下，如果仍要維持人性尊嚴核心權利 及保障患者自己之決定權，有必要制定特別法規範之。

3.廣泛凝聚權利主體

鑑於遺傳基因治療已非自然地傳承遺傳基因，經過設計改良之基因除了 直接影響下一代子孫與自己之同一性外，也使得後來各世代子孫接續地繼受 該經過改良之基因，故也應將子孫之權利納入考慮。再者，自己之血緣既與 家族共有，設計改良自己之遺傳基因也會改變家族之遺傳基因；某單一家族 成員知的權利或同意權既然會左右共有血緣家族所有成員之命運，基於一名 成員之決定而開啟整個家族遺傳基因之隱私，是否忽略了整個家族對遺傳基 因之共同管理權，此已非個人尊嚴之問題，而是「家族之尊嚴」；亦非個人 自己決定權之問題，而是「家族之自己決定」的問題。由此可見，從前所謂 人權之內容已發生變化，將來遺傳基因改良所保障之人權，應指的是「遺傳

基因改良之人類尊嚴」。

5. 結論

按我國優生保健法施行細則雖規定有產前檢查（第 2 條參照），但此係 指對懷孕婦女之遺傳疾病診斷，而非對胚胎為遺傳基因篩檢。後者既已介入 生命誕生，企圖以人為手段操作生死，從醫療倫理係以保護、維持生命為最 高指導原則來看，醫師之行為自與其職業倫理有違，也顯然引發基因歧視之 爭議。觀外國立法例，不論是以刑事責任相繩，或是明白昭示胚胎研究之禁 止，甚至以行政指導方式，建置醫界遺傳基因治療之基準，均足以提供我國 參考。綜上所述，PGD 即使仍存在倫理上之爭議，但倘若嚴格地規範其實施 之要件，則不但能符合社會大多數人之合意，也可減少法律上之糾紛。本文 並不設限 PGD 之實施要件須以法律明文化或以行政指導之方式約束之；惟 在何種情形下，已逾越人權保障之範圍，已不符合醫療保健之目的，甚至於 商業主義有將人類物化之傾向時，例如：基因改良、生男生女選擇、複製人 類等等，此最低界線即應以法律明文禁止。