關於網路服務業者若只是單純提供網路服務或設備，對於他人利用其 設備與服務侵害著作權的行為是否要負責任，是本草案原本第 28 條至第 32 條的規範內容，其立法方向基本上是採美國 1998 年通過的「千禧年著作權 法案（The Digital Millennium Copyright Act, DMCA）」之模式，因條文冗 長繁複，本文不作贅述，僅就其立法原則作分析。
網路服務業者對於網友利用其網路服務或設備侵害他人著作權之行為 到底能否免責，一直是網路世界最具爭議的問題，但其與數位內容產業之發 展，並無直接關連，國內迄今也無太大爭議，所以應無迫切性，何以此次條 例草案中納入此議題，並不明確。雖然美國、澳洲及新加坡的立法，是在著
31 關於 Yahoo 的 Open Content Alliance 詳細計畫內容，參見 http://www.opencontentalliance.
org/（最後點閱時間：2005 年 12 月 22 日）。
32 關於 Google 的 Print Library Project 詳細計畫內容，參見 http://print.google.com/
googleprint/library.html（最後點閱時間：2005 年 12 月 22 日）。
作權法中規範 ISP 業者的著作權侵害責任，歐盟33、日本34卻是在電子商務 法規中規範，其主要理由在認為網路上的權利侵害或犯罪，並不僅限於著作 權議題，所以不能僅在著作權法中規範。
美國在 1998 年通過 DMCA，修正其著作權法，以解決數位網路著作權 侵害問題。依據該法案，增訂美國著作權法第512 條，提供 ISP 業者一項避 風港（safe harbor）之功效，即在符合一定條件下，ISP 業者不必就其客戶 之侵害著作權行為負擔責任。當網路服務業者接獲著作權人所提出的侵害權 利通知後，立即採取行動刪除或使無法接觸該項資料，此即所謂「通知及取 下（notice and takedown）」程序，就可以免除侵害著作權責任。如使用人 為相反之通知者，網路服務業者應轉知著作權人。在著作權人接獲該相反之 通知而未於10 至 14 個工作天內向法院提起侵害著作權之訴者，網路服務業 者 應 回 復 原 先 刪 除 或 使 無 法 接 觸 之 資 料 ， 此 即 所 謂 「 反 對 通 知 及 回 復
（counter-notice and put back）」之程序。關於該項侵害權利之通知或相反 之通知，如係故意為虛偽之通知者，均須負偽證之責任。任何人如故意為虛 偽之通知，對於因此而受損害之人應負損害賠償責任，包括訴訟費用與律師 費用。
在 DMCA 的立法政策上，關於網路服務業者的責任規定，其實並不在 著作權人遊說立法，要求增加其責任，而是網路服務業者團體的遊說立法，
希望建立一個避風港，使其在合於法律規定情形下，不會因為網友利用其設 備與服務侵害他人權利，網路服務業者動輒被訴侵害，以降低其經營風險與 成本。祇是在進入避風港前，美國的 DMCA 要求網路服務業者必須支付門 票，就是對於權利人對其所為有人侵害其著作權的通知必須採取必要的回應 行動，才能免責。至於歐盟電子商務指令關於網路服務業者之免責規定則未
33 See DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in par-ticular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce).
34 同前揭註 5。
作此相同要求，只要其傳輸不是網路服務業者所為，不在其控制，無能力且 技術上不可能或經濟上不划算，就可以免責。
美國在 DMCA 之後，就不斷透過貿易諮商談判，向各國推銷 DMCA 的制度，近年澳洲、新加坡、智利與美國簽署的自由貿易協定，就完全是採 DMCA 的標準。
我國於 2001 年的著作權法修正草案關於網路服務業者的著作權侵害責 任，原擬採歐盟之立法方式定之，惟因相關條文均為各方所不滿意，最後主 管機關爰擬不予增訂。從立法政策與民情而言，目前是否為規範網路服務業 者的著作權侵害責任之時機，仍待考量。我國是否要引進美國侵權行為法制 上的「代理侵害」或「輔助侵害」概念，還是依我國民刑法制的相關理論，
由司法機關以判決先導，也是值得觀察。在我國關於著作權侵害案件多採
「以刑逼民」的實際情形下，以法律明文處理網路服務業者的著作權侵害責 任，是否妥適，能否適確地切割民、刑事責任，仍有待審慎規劃。設若一定 要以法律明文處理此一議題，歐盟的立法例應較符合我國所需，主要理由如 下︰
(1)網路上的權利侵害或犯罪，並不僅限於著作權議題，還包括色情、
譭謗、暴力、經濟犯罪等等議題，在著作權法中規範，範圍過於侷限。數位 內容產業發展條例草案一方面既期望解決數位內容產業發展之困難，卻又僅 就著作權侵害議題作規範，另一方面更不在著作權法中明定，前後充滿矛 盾。如果真認為是要解決數位內容產業發展的困境，在條例草案的ISP 業者 責任限制，就不該限制在著作權議題，而應包括其他侵害權利議題。
(2)DMCA 的立法是 ISP 業者與著作權產業經過長期政治角力後的結 果，充滿妥協性，其「反對通知及回復（counter-notice and put back）」之 程序，增加ISP 業者程序上之負擔，嚴格言之並不利 ISP 業者，不如歐盟電 子商務指令簡潔清楚，將不利ISP 業者之營運，實不足採。
(3)法律條文的制定須考量本土性，DMCA 的立法模式，在民主法治尚 不成熟的台灣，無法一一驗證、辯論與妥協，最後是全盤的搬移美國法制，
並不恰當。在立法策略上，由於二項法制南轅北轍，僅能在 DMCA 與歐盟 電子商務指令間，擇一參採，條例草案希望融合二項法制於一爐，將治絲益 棼。
(4)ISP 業者有關數位內容侵害著作權行為之責任限制，到底是民事責任 還是刑事責任，也應注意。DMCA 與歐盟電子商務指令之立法，著重 ISP 業者的民事責任，縱使規定較為嚴格，頂多僅是造成ISP 業者經營上的經濟 成本負擔，但我國著作權侵害案件，向以刑事案件作為解決途逕，立法上若 未考量此一特性差異，直接將 DMCA 與歐盟電子商務指令套用，將會是 ISP 業者的一場浩劫，反不利於數位內容產業之發展35。
由於此部分之立法爭議仍大，尚無共識，最後草案條文乃作原則性之 規定，要求政府應建立機制確定網路服務提供者於提供網路數位內容之傳 輸、儲存、交易等相關服務時之法律地位與責任範圍，未來再由各界作進一 步討論，確立方向後再行立法。該草案條文如下︰
第二十五條
政府應建立機制確定網路服務提供者於提供網路數位內容之傳輸、儲 存、交易等相關服務時之法律地位與責任範圍。
3. 結語
「數位內容產業發展條例（草案）」目前仍在行政機關內部協調、討 論中，未來的變數仍多，行政院版本究會如何，尚有討論空間，立法院是否
35 事實上，網路服務業者對於本草案立法增加業者法律責任的作法是否妥適，亦多有 質疑，數位聯合電信公司法務處協理吳小琳於接受訪問時就認為，ISP、ICP 業者是 提供網路服務的業者，不能擅自拿下或刪除客戶放在網上的資訊，否則就是違約，
而政府制定數位內容發展條例，就讓網路服務業者感到不解，為何針對數位內容產 業，政府要制定特別規範？參見「聯合新聞網」2005/09/21 http://pro.udnjob.com/
mag/pro/storypage.jsp?f_MAIN_ID=119&f_SUB_ID=438&f_ART_ID=15437（最後點閱 時間：2005 年 10 月 25 日）。
會支持，也不可知。關於著作權議題的未來立法方向，到底是要依目前規 劃，集中於「數位內容產業發展條例」中規範，還是回到著作權法中去增 修，還是可能改變。社會科學中沒有絕對的真理，透過專業意見的諮詢，公 開的對話，透明的決策，最後的結論總是大家都要接受。