從判決文整體脈絡來看，Kuro 法院認為很重要的一項事實是會員實際 從事下載行為時，Kuro 網站所扮演的角色。會員不能單憑 Kuro 網站提供的 軟體來進行檔案交換，必須經過驗證才能進行檔案搜尋，除此之外，Kuro 網站也提供有意下載檔案會員之電腦與供下載檔案電腦的連線途徑，甚至當 斷線時，還可以提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員的電腦使之連 線。從事後的觀點來分析前述事實，可能會認定 Kuro 網站提供服務的行為 在整個重製過程中是不可或缺的行為分工。然而必須注意的是，如果沒有先 滿足共同正犯成立要件之犯意聯絡，就無法說已經具備共同正犯之另一要件 之行為分擔或分工合作。而之前所討論的，功能支配理論所主張犯罪構成要 件行為實行上重要性之要件也無須被檢驗。此亦為許多學者在闡述共同正犯 時所強調的重點，例如：「多數行為人之犯罪實施，雖有互為加工的因果關 係，但如欠缺相互間之犯意聯絡者，僅能稱之為『同時犯』，分別為個別之 正犯而非共同正犯」；30或者，「不法行為分擔一定包括犯罪的協議行為，
否則就不是條文所說的共同犯罪」31。
綜合以上所述，網站經營者為會員重製行為承擔共同正犯責任的關鍵 重點在於證明網站經營者與會員間有犯意聯絡之事實。Kuro 法院雖然嘗試 去證明這一點，但可能是討論篇幅較少的緣故，尚未呈現出足夠的說服力。
ezPeer 判決已勾勒出網站經營者與其會員間成立犯意聯絡的兩種可能 性。第一種可能性是，網站經營者所從事的設立網站、刊登廣告，乃至於提 供服務的一連串行為是否已經對外表達出有意犯擅自重製罪的心理狀態。接 著，會員所進行的申請成為會員、登入、接受驗證、請求網站提供服務（要
30 蘇俊雄，刑法總論（Ⅱ），頁 424-425（1998）。
31 黃榮堅，基礎刑法學（下），頁 338（2004）。
求尋找檔案，系統回應）的一連串行為是否已經對外表達出有意與網站經營 者共同犯擅自重製罪的心理狀態。第二種可能性是，當會員登入、接受驗 證、請求網站提供服務時，此一連串行為是否已經表達出會員有意犯擅自重 製罪的心理狀態。接著，當網站經營者對會員身分進行驗證、允許會員使用 時，是否已經表達出有意與會員共同犯擅自重製罪的心理狀態。此外，網站 經營者對自己沒有從事，而是由會員所從事的重製行為必須有認識與利用意 思。先證明了犯意聯絡，才能說會員所為的重製行為是在犯意聯絡下所實 行。
簡化前述要件可知，關鍵的問題是，從網站經營者所從事的設立網 站、刊登廣告，乃至於提供索引服務的行為，或者，當網站經營者對會員身 分進行驗證、允許會員使用其服務的行為，是否已經滿足以下兩個要件。其 一是，網站經營者有意犯擅自重製罪。其二是網站經營者有意利用會員的重 製行為來實現自己犯擅自重製罪之目的。就目前網站運作事實情況而言，網 站經營者所從事的上述行為本身，尚不足以呈現出前述成立犯意聯絡所需的 心理狀態。
此外，Kuro 法院在判決文內多次強調，由積極提供軟體服務、刊登廣 告與未設阻擋機制等行為，已足以證明網站經營者就其會員所為的重製行為 具備間接故意或未必故意。本文對此論點是贊同。但成立共同正犯必須對其 他共同謀議者行為具有利用意思。在這一點上，Kuro 法院似乎也沒有充分 闡述。
依據 P2P 網站經營的型態來判斷，網站經營者在最初建置與持續經營 該網站時，已預見到自己所提供的服務將會被會員使用來下載受著作權法保 護的檔案，但卻睜一隻眼、閉一隻眼。有些資料來源宣稱，九成以上經由網 站傳輸或下載的著作是屬於受著作權法保護的著作，而且未經授權。暫且不 論此項數字的可信度，目前的實際情況足以證明在檔案進行交換時，合法與 不法的比例至少是一半，此即屬實質上重要風險。既然預見到半數以上的會 員將會使用其網站服務來下載受著作權法保護的檔案，行為人就必須停下
來。若仍率意而行，對已預見到的結果，至少已是間接故意32。據前述，可 以確定的是，網站經營者就會員下載受著作權法保護檔案的行為顯然具備間 接故意。但需要再加以探討的問題是，網站經營者與會員是否對各自所從事 的行為有相互利用意思。
Kuro 法院極為重視的事實是，Kuro 網站經營者在各大入口網站刊登廣 告，以其軟體及平台服務可供大量下載有著作權之流行音樂 MP3 檔案為主 要訴求。此一經營手法類似於販賣測速器的廣告宣傳。舉例而言，甲以銷售 車用雷達警示器為業，並以電子郵件寄送廣告，以「幫你省錢的好幫手、幫 你解決罰單困擾、擋掉無數罰單」等作為訴求，如果乙駕駛人看了廣告而向 甲購買此裝置，後乙信賴此雷達警示器而放心超速，但卻被照相罰款，販賣 者甲是否應對駕駛人乙超速違規行為承擔共同正犯的責任？
沿用前文所提出的檢驗步驟，甲、乙成立共同正犯的前提是，甲藉由 廣告與銷售雷達警示器對外表現出有意使購買者從事超速違規的心理狀態，
乙向甲購買雷達警示器的行為表現出有意與甲共同從事超速違規的心理狀 態。或者，乙藉由購買雷達警示器行為向甲傳達出有意超速違規的心理狀 態，甲藉由出賣雷達警示器行為表現出與乙達成共同超速違規的決意。此 外，甲對乙所從事超速違規行為，乙對甲出售雷達警示器的行為，具有互相 利用的意思。
即使可以證明曾購買雷達警示器的人中，大半是有意違規超速，為避 免受罰，才會購買此裝置。又即使可從販賣者對購買者之違規超速有預見，
並容忍之間接故意，進而認定販賣者有犯違規超速故意。但他人違規超速並 不是販賣雷達警示器的目的，他的目的只在販賣雷達警示器，他並無意利用 違規超速。出賣雷達警示器的行為，至多只能說是有意幫助他人違規超速的 故意。販賣者所積極希望發生的是購買雷達警示器的行為，接下來的違規超
32 關於故意概念之說明，參見蔡蕙芳，「故意犯罪(一)直接故意與間接故意」，
台灣本土法學雜誌，第72 期，頁 166-174（2005）。
速行為並非他所在意，從違規超速行為本身亦無利可圖。本例中出賣人甲由 於對乙的超速違規行為欠缺利用故意，因而不必對乙所實行的違規超速行為 承擔共同正犯責任。
藉由以上案例來對照思考問題後即可明白，自目前網站運作模式來 看，只能證明網站經營者知道可能會有會員使用他的服務來下載檔案，但不 足以證明雙方相互利用的意思。因此，Kuro 網站經營者提供 P2P 服務行為 與會員所實行的擅自重製行為間，不成立擅自重製罪之共同正犯。
5. 結論
本文介紹與檢討目前學說與實務關於共同正犯的立場，接著討論ezPeer 與 Kuro 兩則判決。就本文所要討論的 P2P 網站經營者之共同正犯責任而 言，本文認為，P2P 網站經營者對個別會員的擅自重製行為雖然有認識，而 可被認為具備間接故意，但無法證明網站經營者與個別會員間已有犯意聯 絡，以及，網站經營者對個別會員所實行的擅自重製行為具備利用的意思。
必須注意的是，在共同正犯責任之要件檢驗上，不能只因網站經營者所提供 軟體與搜尋檔案服務是完成重製行為所必須，正好與會員最後作出的擅自重 製行為，在客觀上合成一個整體，即認為網站經營者與其會員以分工方式共 同實行了擅自重製行為，而成立著作權法第 91 條擅自重製罪之共同正犯。
理論上，共同正犯與幫助犯是相鄰的概念，否決了共同正犯關係後的下一個 必須討論的問題是，是否可以認定個別會員是擅自重製罪的正犯，網站經營 者是幫助犯。由於本文篇幅有限，留待以後再以專文進行較深入探討。
參考文獻