QUINTA PARTE
Resultado Mesa de Consenso
A continuación se presentan el documento que resume las conclusiones de ese trabajo que contiene la totalidad de los acuerdos alcanzados: La derogación del decreto supremo N° 124, el objeto del reglamento, la definición de la consulta, los órganos a los que se aplica el presente reglamento; la definición de pueblos indígenas, los sujetos e instituciones representativas, la buena fe, los procedimientos apropiados, el carácter previo, los responsable del proceso de consulta, la pertinencia de la consulta, las funciones de CONADI, la convocatoria, las etapas de la consulta, los plazos, la suspensión del proceso de consulta y el expediente.
Existes tres temas que a pesar de los esfuerzos por consensuar un texto y acercar posiciones, no se lograron acordar. Estos son: afectación directa, medidas a ser consultadas y proyectos o actividades que ingresan al SEIA. En esos aspectos el texto que transcribe a continuación refleja la propuesta de Gobierno:
DISPOSICIONES GENERALES
Objeto del reglamento. El presente reglamento tiene por finalidad implementar el ejercicio del derecho de consulta a los pueblos indígenas el cual se realiza a través del procedimiento establecido en el presente instrumento por parte de los órganos señalados en el artículo 3° del presente reglamento, de acuerdo al artículo 6 N°1 Letra a) y N°2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado por el Decreto Supremo Nº 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, los tratados internacionales ratificados por Chile que versen sobre la materia que se encuentren vigentes y de conformidad a la Constitución Política de la República de Chile.
Consulta.‐ Es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas concernidos, que se materializa a través de un proceso de dialogo de buena fe y un procedimiento apropiado, que tiene por finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.
Órganos a los que se aplica el presente reglamento.‐ El presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y el Consejo para la Transparencia. Para los efectos de cumplir con la obligación de consulta indígena, los órganos constitucionalmente autónomos podrán sujetarse a las disposiciones del presente reglamento. Sin embargo, no se entenderán exentos del deber de consultar a los pueblos indígenas, cuando ello sea procedente.
Las referencias que este Reglamento haga a los órganos de la Administración, órgano responsable, Administración, Administración del Estado o Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el presente artículo.
Pueblos indígenas. Para efectos de este reglamento, se consideran pueblos indígenas, aquellos que define el artículo primero del convenio 169 de la OIT, reconocidos en el artículo primero de la ley 19.253.
80
Se entenderá que un individuo forma parte de alguno de los pueblos indígenas señalados en el inciso anterior cuando cumpla con lo establecido en el artículo 2 del Párrafo II Título I de la Ley N° 19253.
Sujetos e Instituciones Representativas. La consulta previa se realizará con los pueblos indígenas y sus miembros afectados directamente, quienes podrán participar a través de sus instituciones representativas, adoptando las decisiones que correspondan en cada caso.
Una vez efectuada la convocatoria en conformidad al artículo 14 del presente reglamento, cada Pueblo determinará libremente sus instituciones representativas, tales como las organizaciones indígenas tradicionales, comunidades indígenas y/o asociaciones reconocidas en conformidad a la ley 19.253.
Medidas susceptibles de afectar directamente a los Pueblos Indígenas.‐ Deberán ser consultadas las medidas legislativas y las medidas administrativas definidas en este reglamento.
Se entenderá por medidas legislativas a consultar los proyectos de ley que tengan un impacto significativo y exclusivo sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación de éstas con sus tierras indígenas.
Se entenderá por medidas administrativas a consultar aquellas decisiones formales de carácter terminal y de alcance general, que emanen de los órganos de la administración del estado, en las cuales se contengan declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública discrecional, para satisfacer una necesidad pública determinada, siempre que tengan un impacto significativo y exclusivo sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación de éstas con sus tierras indígenas. Se entenderán exceptuados del deber consulta los actos de ejecución de estas medidas.
No serán objeto de consulta indígena, aquellos actos administrativos que por su naturaleza son incompatibles con la consulta, en consideración a que su contenido no puede ser objeto de acuerdo o consentimiento, tales como los dictámenes o declaraciones de juicio, las constancias o conocimientos que realicen los órganos de la administración del estado en el ejercicio de sus competencias, los derivados del ejercicio de la potestad jerárquica, disciplinaria, revisora y sancionatoria, y aquellas en que la discrecionalidad, con la que obra el órgano respectivo para dictarlos, deba ceñirse estrictamente a determinados requisitos y condiciones previamente establecidos en la normativa vigente o a determinados supuestos fácticos y técnicos que le sean vinculantes u obligatorios.
En consideración a lo señalado en los incisos precedentes, no serán objeto de consulta, entre otras, las medidas que requieran ser dictadas en situación de emergencia, actos de mero trámite, tales como los informes técnicos, estudios preliminares, pronunciamientos de órganos colegiados previos a la dictación de medidas administrativas, las de ejecución relacionadas con los procesos de licitación pública, aquellas medidas que se refieran a la actividad interna de la administración, como nombramientos, medidas de estructuración interna de los órganos del estado, ejercicio de la potestad jerárquica y revisora y medidas de gestión presupuestaria, y las medidas de ejecución de aquellas ya consultadas.
Medidas que autorizan proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.‐ La resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena, se consultarán de acuerdo a la normativa establecida en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Sin perjuicio de lo anterior, la consulta indígena a que se refiere el inciso precedente, se someterá a los artículos 12 y 15 de este reglamento en lo que se refiere a la pertinencia y etapas de dicha consulta, en lo que fuere procedente.
Principios de la consulta
Buena Fe.‐ La buena fe es un principio rector de la Consulta, en virtud del cual todos los intervinientes deberán actuar de manera leal y correcta con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado en el marco de un proceso de diálogo sincero, de confianza y de respeto mutuo, sin presiones, de manera transparente, generando las condiciones necesarias para su desarrollo y con un comportamiento responsable.
Para el Estado la Buena Fe también implicará actuar con debida diligencia, entendiéndose por tal la disposición de medios que permitan la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad según lo dispuesto en el artículo 9º.
Los intervinientes no podrán realizar conductas, acciones u omisiones que obstaculicen el normal desarrollo del proceso o impidan alcanzar su finalidad, así como aquellas que pretendan burlar o desconocer los acuerdos alcanzados.
Procedimiento apropiado: El procedimiento de consulta establecido en el artículo 15 deberá aplicarse con flexibilidad.
Para efecto de lo anterior, éste deberá ajustarse a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, debiendo respetar su cultura y cosmovisión, reflejada en costumbres, aspectos lingüísticos, tradiciones, ritos o manifestaciones de sus creencias.
Asimismo, los órganos de la administración del Estado indicados en el artículo 3º del presente reglamento deberán considerar la naturaleza, contenido y complejidad de la medida a ser consultada.
Carácter Previo.‐ La consulta a los pueblos indígenas será previa, entendiéndose por tal aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y permita al pueblo indígena concernido incidir de manera real y efectiva en la medida que pueda afectarle directamente.
A fin de dar cumplimiento a lo anterior, el órgano responsable deberá, determinar de manera expedita la pertinencia de la consulta de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 del presente reglamento.
Con todo, la consulta siempre se realizará antes de la dictación de la medida administrativa, o, en el caso de las medidas legislativas, antes del envío del mensaje del Presidente de la República, conforme a las etapas y plazos del procedimiento establecidas en los artículos 15 y 16 del presente reglamento.
Del Procedimiento de Consulta
Responsable de los procesos de Consulta.‐ El organismo del Estado con competencia sobre la medida será el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta.
Pertinencia de la consulta. El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Para
82
efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de pertinencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social.
Asimismo, cualquier persona indígena interesada, natural o jurídica, y/o instituciones representativas podrán solicitar fundadamente al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta. Se entenderá por solicitud fundada aquellas peticiones que indiquen a lo menos los hechos y razones que la sustentan.
En todo caso, el Consejo Nacional de la CONADI, por la solicitud de al menos de uno de sus miembros indígenas electos, podrá solicitar la realización de una consulta en los mismos términos que establece este reglamento.
El órgano responsable deberá, mediante resolución fundada, acoger o rechazar la solicitud en un plazo no superior a 20 días.
La pertinencia de realizar un proceso de consulta deberá constar en una resolución dictada al efecto por el órgano responsable.
Funciones de CONADI.‐ Para los efectos de este reglamento, y sin perjuicio del rol de CONADI en favor del desarrollo integral de los pueblos indígenas y sus miembros, le corresponderá además la coordinación y ejecución en su caso de la asistencia técnica que requieran los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 3º del presente Reglamento, conforme al principio de coordinación consagrado en el artículo 3º de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en relación a lo dispuesto en el artículo 39 de la ley Nº 19.253.
Dicha asistencia técnica podrá consistir en la identificación de las comunidades, asociaciones e instituciones representativas indígenas que sean susceptibles de ser afectadas directamente; prestar asesoría mediante el apoyo para que dichos procesos resguarden las características y particularidades de los pueblos indígenas concernidos; y cualquier otra acción que pueda brindar la Corporación en atención a sus facultades.
Convocatoria: El órgano responsable convocará a los pueblos indígenas concernidos a la reunión que dará inicio a la etapa de planificación del proceso de consulta.
La convocatoria de las comunidades y asociaciones reconocidas conforme a la ley Nº 19.253 deberá realizarse mediante carta certificada enviada a la Directiva señalada en el Registro correspondiente de la CONADI.
Además, para la debida convocatoria de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, el órgano responsable deberá hacer dos publicaciones en un diario que tenga circulación en la región donde se encuentren los pueblos indígenas concernidos convocando a la reunión de planificación, con a lo menos dos semanas de anticipación a ella. Con la misma antelación, deberá publicar la información de la convocatoria en una sección especial de su página web al que se tenga acceso desde su página principal, enviar esta información para que sea publicada en una sección especial de la página web de la CONADI donde se informe sobre todas las consultas que se están llevando a cabo y oficiar a la o las Municipalidades y demás organismos públicos que considere pertinente, dentro de cuyas comunas se encuentren los pueblos indígenas concernidos, para que estén informados del inicio de un proceso de consulta, y puedan también informar a los pueblos concernidos en la forma en que lo estimen conveniente.
Sin perjuicio de lo anterior se deberá además realizar la convocatoria mediante cualquier medio pertinente que permita el eficaz, cabal y general conocimiento de la convocatoria, tales como: avisos en radios o en diarios de circulación nacional y/o regional, oficios a otras entidades públicas que puedan facilitar su difusión, y/o cualquier otro medio idóneo.
La convocatoria deberá hacerse en español y en un idioma que pueda ser comprendido por los pueblos concernidos. Además deberá señalar el órgano que convoca a la consulta, el motivo de la consulta, y el día, hora y lugar de la primera reunión de planificación, así como también un teléfono y un correo electrónico al que se puedan hacer preguntas sobre el proceso.
PROCEDIMIENTO DE CONSULTA.‐ Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9º del presente reglamento, todo proceso de consulta deberá contemplar a lo menos las siguientes etapas:
Planificación del Proceso de Consulta: Esta etapa tiene por finalidad i) entregar la información preliminar sobre la medida a consultar a los pueblos indígenas; ii) determinar por parte de los pueblos indígenas y del órgano responsable los intervinientes y sus facultades; y, iii) determinar conjuntamente entre el órgano responsable y los pueblos indígenas la metodología o forma de llevar a cabo el proceso; el registro de las reuniones por medios audiovisuales, actas u otros medios que dejen constancia del proceso; y, la pertinencia de contar con observadores, mediadores y/o ministros de fe.
La metodología deberá considerar a lo menos la forma de intervenir en el proceso de consulta, la formalización de los acuerdos, los lugares, los plazos, la disposición de medios que garanticen la generación de un plano de igualdad, así como los mecanismos de difusión y logística en general.
Esta etapa comprenderá tres instancias, una para la entrega preliminar de información sobre la medida a consultar, otra para determinar los intervinientes y la metodología, para lo cual los pueblos indígenas contarán con el tiempo suficiente para acordarla de manera interna, y finalmente otra para consensuarla con el órgano respectivo.
Los acuerdos de esta etapa constarán en un acta que contendrá la descripción detallada de la metodología establecida debiendo ser suscrita por los intervinientes designados para dicho efecto.
De no haber acuerdo en todo o en algunos de los elementos indicados precedentemente, el órgano responsable deberá dejar constancia de esta situación, formalizando la metodología que se aplicará la cual deberá resguardar los principios de la consulta.
Entrega de información y difusión del proceso de consulta: Esta etapa tiene por finalidad entregar todos los antecedentes de la medida a consultar a los miembros de los pueblos indígenas, considerando los motivos que la justifican, la naturaleza de la medida, su alcance e implicancias.
La información debe ser entregada oportunamente, en la lengua del pueblo indígena de ser necesario, empleando métodos y procedimientos socioculturalmente adecuados y efectivos.
La información de la medida a consultar y del proceso se deberá actualizar permanentemente en los sitios web del Ministerio de Desarrollo Social, CONADI y del órgano responsable.
Deliberación interna de los pueblos indígenas: Esta etapa tiene por finalidad que los pueblos indígenas analicen, estudien y determinen sus posiciones mediante el debate y consenso interno respecto de la medida a consultar, de manera que puedan intervenir y preparar la etapa de diálogo.
84
Diálogo: Esta etapa tiene por finalidad alcanzar el acuerdo respecto de la medida consultada mediante el intercambio de posiciones y contraste de argumentos. Dentro del plazo establecido para esta etapa, deberán realizarse las reuniones que sean necesarias para cumplir con el objetivo de la consulta.
En esta instancia se deberá respetar la cultura de diálogo y los métodos de resolver conflictos de los pueblos indígenas.
Los acuerdos y desacuerdos de esta etapa constarán en un acta que deberá también dar cuenta de los mecanismos y acciones de seguimiento y monitoreo.
Sistematización, Comunicación de resultados y término del proceso de Consulta: Esta etapa tiene por finalidad elaborar una relación detallada del proceso llevado a cabo, desde la evaluación de la pertinencia, las distintas etapas y los acuerdos alcanzados y disensos producidos, lo que deberá constar en un informe final.
Plazos. Las consultas de las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, considerarán los siguientes plazos de acuerdo a las etapas establecidas en el artículo anterior:
Tratándose de medidas legislativas que se deban iniciar por mensaje del Presidente de la República, cada una de las etapas deberá ser ejecutada en un plazo no superior a 25 días hábiles.
Tratándose de medidas administrativas, cada una de las etapas deberá ser ejecutada en un plazo no superior a 20 días hábiles.
En todo caso, el proceso de consulta no podrá exceder el plazo establecido en el art. 27 de ley 19.880 que establece el plazo máximo de tramitación de un procedimiento administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior, el órgano responsable de la medida, previo diálogo con las instituciones representativas de los pueblos indígenas afectadas directamente, podrá en la etapa de planificación, modificar los plazos señalados por motivos justificados, considerando la necesidad de establecer procedimientos flexibles que se adecuen a las circunstancias propias de cada consulta en particular.
Suspensión del proceso de consulta.‐ Si durante el proceso de consulta se produjeran actos o hechos ajenos a las partes que impidan la realización u obstaculicen gravemente cualquiera de las etapas de la misma, el órgano responsable de la medida podrá suspender fundadamente el mismo hasta que se den las condiciones requeridas para su continuación. Asimismo, el pueblo indígena afectado podrá solicitar fundadamente al órgano responsable, la suspensión del proceso de consulta. En ambos casos, el órgano responsable de la medida deberá evaluar la procedencia de la suspensión. La decisión de suspensión se sustentará en un informe motivado sobre los actos o hechos que afectan cualquiera de las etapas del procedimiento de consulta, no pudiendo dicha suspensión, de ser el caso, superar el plazo de quince días hábiles.
Cumplido ese plazo el organismo respectivo podrá reanudar la etapa de la consulta que se hubiese suspendido, en un lugar y en condiciones que garantice la continuidad del proceso, en coordinación, con los o las representantes del o de los pueblos indígenas.
Expediente.‐ El proceso de consulta deberá constar en un expediente escrito, pudiendo tener un soporte físico o digital, que llevará y mantendrá el órgano responsable, en el que se incorporará un registro de todas las actuaciones llevadas a cabo en cada una de las etapas del proceso, tales como: documentación que dé cuenta de la difusión de la información del proceso; registro audiovisual de las reuniones sostenidas; actas de las reuniones convocadas las que deberán dar cuenta de los asistentes y la forma de invitación de los convocados, así como los documentos presentados por las instituciones representativas de los pueblos
Expediente.‐ El proceso de consulta deberá constar en un expediente escrito, pudiendo tener un soporte físico o digital, que llevará y mantendrá el órgano responsable, en el que se incorporará un registro de todas las actuaciones llevadas a cabo en cada una de las etapas del proceso, tales como: documentación que dé cuenta de la difusión de la información del proceso; registro audiovisual de las reuniones sostenidas; actas de las reuniones convocadas las que deberán dar cuenta de los asistentes y la forma de invitación de los convocados, así como los documentos presentados por las instituciones representativas de los pueblos