行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
人員跨國流動下的社會安全制度 - 國籍與社會給付
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 100-2410-H-004-038- 執 行 期 間 ： 100 年 08 月 01 日至 101 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 孫迺翊 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：鄭光倫 碩士班研究生-兼任助理人員：陳敬人 碩士班研究生-兼任助理人員：張鈞婷 報 告 附 件 ： 出席國際會議研究心得報告及發表論文 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 101 年 11 月 01 日
中 文 摘 要 ： 晚近因隨著國際與兩岸交流，人員跨國流動日益頻繁，社會 給付是否及於在我國境內之外國人，產生許多新的爭議性問 題，例如尚未取得我國國籍之外籍配偶在台之生活陷入困 境，能否依我國社會救助法之規定請領社會救助，又如中國 大陸人士來台工作、依親或探親，是否均可加入全民健保享 受健保給付等。大法官曾針對類似爭議作成釋字第 560 號 解，其認為勞保之眷屬喪葬津貼並非社會保險給付，立法者 得基於財政能力與互惠原則之考量，對本國人及外國人作差 別待遇。. 本計畫以上述釋字第 560 號為出發點，分析國籍與社會給付 之關連性。本項研究將從維繫社會連帶相互性關係之觀點， 探討非本國籍人士是否能享有與本國籍人士相同之社會給 付，並檢討以國籍為要件限制外國人取得稅收型社會給付之 權利，其合憲性審查是否較限制外國人參加社會保險、取得 社會保險權利更為寬鬆。本計畫將借鏡德國社會法之學理、 歐盟社會安全法以及歐洲人權法院有關國籍與社會安全權利 之重要判決，深化本研究之討論層次。 中文關鍵詞： 社會安全、社會保險、社會救助、全民健康保險、國籍、平 等原則、社會連帶、外國人、經濟社會文化權利國際公約 英 文 摘 要 ： Recently, because of globalization and the growing
cross-Strait exchange, some controversial issues have occurred to the entitlement of social welfare
benefits for immigrant spouses and the involvement in the national health insurance for the visitors from mainland China with the purpose of visiting their relatives in Taiwan. In a similar case, in the Interpretation No. 560 of Justice Yuan, the grand justices have declared the constitutionality of the provision of Employment Service Act whereby no
entitlement to burial compensation shall be available for an alien insurant under the Labor Insurance Act for the death of his dependent who did not live with the employee inside the territory of jurisdiction of the Act and died outside such territory, because the benefits hereunder carry concurrently the nature of social aid and are certainly distinguishable from the regular compensation payable against any insured event. According to the viewpoint of the grand justices, the sphere of legislative discretion for deciding the extent of social aids for an alien
insurant is wider than that for the extent of social insurance benefits under considerations to social appropriateness such as saving expenditure from the insurance fund or international reciprocity principle among the states.
This study, based on the Interpretation No. 560, is conducted in consideration of the above disputes to examine the constitutionality of the connection between the nationality of recipients and the involvement or entitlement of social security
benefits under the perspectives of social solidarity. This search aims also at discussing whether the
legislative discretion to the entitlement of social insurance benefits for non-citizens should be
constitutionally examined more rigidly compared to the entitlement of social welfare benefits. Hereby the discussion could be enriched through an
interactive analysis among the issues in Taiwan, theories of German social law, EU social security law and the case law of European Human Rights Court. 英文關鍵詞： ocial security, social insurance, social aid,
national health insurance, nationality, principle of equal treatment, solidarity, alien, International Convention of Economic, Social and Culture Rights
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人員跨國流動下的社會安全制度 – 國籍與社會給付
Social security system under the perspective of the globalization: Nationality and the right to social security
中文摘要 晚近因隨著國際與兩岸交流，人員跨國流動日益頻繁，社會給付是否及於在我國境內之外國人， 產生許多新的爭議性問題，例如尚未取得我國國籍之外籍配偶在台之生活陷入困境，能否依我國社會 救助法之規定請領社會救助，又如中國大陸人士來台工作、依親或探親，是否均可加入全民健保享受 健保給付等。大法官曾針對類似爭議作成釋字第 560 號解，其認為勞保之眷屬喪葬津貼並非社會保險 給付，立法者得基於財政能力與互惠原則之考量，對本國人及外國人作差別待遇。. 本計畫以上述釋字第 560 號為出發點，分析國籍與社會給付之關連性。本項研究將從維繫社會連 帶相互性關係之觀點，探討非本國籍人士是否能享有與本國籍人士相同之社會給付，並檢討以國籍為 要件限制外國人取得稅收型社會給付之權利，其合憲性審查是否較限制外國人參加社會保險、取得社 會保險權利更為寬鬆。本計畫將借鏡德國社會法之學理、歐盟社會安全法以及歐洲人權法院有關國籍 與社會安全權利之重要判決，深化本研究之討論層次。 Abstract
Recently, because of globalization and the growing cross-Strait exchange, some controversial issues have occurred to the entitlement of social welfare benefits for immigrant spouses and the involvement in the national health insurance for the visitors from mainland China with the purpose of visiting their relatives in Taiwan. In a similar case,in the Interpretation No. 560 of Justice Yuan, the grand justices have declared the constitutionality of the provision of Employment Service Act whereby no entitlement to burial compensation shall be available for an alien insurant under the Labor Insurance Act for the death of his dependent who did not live with the employee inside the territory of jurisdiction of the Act and died outside such territory, because the benefits hereunder carry concurrently the nature of social aid and are certainly distinguishable from the regular compensation payable against any insured event. According to the viewpoint of the grand justices, the sphere of legislative discretionfor decidingthe extent of social aids for an alien insurant is wider than that for the extent of social insurance benefits under considerations to social appropriatenesssuch as saving expenditure from the insurance fund or international reciprocity principle among thestates.
This study, based on the Interpretation No. 560, is conducted in consideration of the above disputes to examine the constitutionality of the connection between the nationality of recipients and the involvement or entitlement of social security benefits under the perspectives of social solidarity. This search aims also at discussing whether the legislative discretion to the entitlement of social insurance benefits for non-citizens should be constitutionally examined more rigidly compared to the entitlement of social welfare benefits. Hereby the discussion could be enriched through an interactive analysisamong the issues in Taiwan, theories of German social law, EU social security law and the case law of European Human Rights Court.
2 一、前言 西方福利國家之興起與發展，意味著國家公權力開始介入私法秩序之調整與社會總體資源之分配。 這樣的「干預式國家」其所分配的資源，是以主權國家之支配範圍為限，其所欲納涵的社會成員，基 本上也是該國之國民為主。在此邏輯之下，本國人離境至國外，或外國人進入本國，並非當然受社會 安全制度所保障：在前者，為國家主權範疇所不及；在後者，則涉及該國法制是否願意將外國人視為 參與社會互助的成員、將其納涵為社會之一份子。綜觀西方福利國家之社會安全制度，經常以國籍作 為受領社會給付之要件之一，甚至以社會保護需求性之發生，例如陷入無法自立維生之情形，作為考 量是否允許其繼續居留之要件。此種限制亦常見於我國各項社會立法。 我國勞工保險法第 6 條第 3 項將外國籍員工納入強制投保對象，但舊就業服務法第 43 條第 5 項 卻規定，受聘僱外國人其眷屬在勞工保險條例實施區域外死亡者，不得請領保險給付。針對該項規定， 大法官作成釋字第 560 號解釋，認為勞保提供之眷屬喪葬給付，是以被保險人以外之人發生保險事故 作為給付之項目，有別於被保險人本人發生保險事故，考其意旨，乃係為減輕勞工家庭因至親遭逢變 故所增加之財務負擔，以維護其生活安定，與通常勞工保險提供之給付性質不同，系爭眷屬喪葬津貼 乃兼具社會扶助之性質，而「眷屬身居國外未與受聘僱外國人在條例實施區域內共同生活者，與我國 勞工眷屬及身居條例實施區域內之受聘僱外國人眷屬，其生活上之經濟依賴程度不同，則基於該項給 付之特殊性質，並按社會安全制度強調社會適當性，盱衡外國對我國勞工之保障程度，立法機關為撙 節保險基金之支出，適當調整給付範圍乃屬必要，不生歧視問題」。該號解釋作成之後，當初聲請釋 憲之律師即為文指出，系爭就業服務法於大法官作成解釋之前，立法院即已修正系爭條文，取消國籍 限制以順應國際人權保障趨勢，大法官針對修法前之個案適用法律違憲爭議，竟未與時推移，無視於 國際勞工組織「歧視（就業及職業）公約」要求各締約國不得基於種族、膚色之區別，給予就業或職 業機會或待遇上的差別待遇，亦無視於我國憲法第 7 條平等原則及第 15 條財產權保障，對於剝奪外 籍被保險人保險給付權利之規定作成合憲性解釋。在外籍勞工人權保障之憲法問題上，形成一種「進 步立法、退步解釋」的奇怪現象，大法官在人權保障的貢獻上恐怕非如一般人想像般重大（陳長文、 劉定基，「進步立法、退步解釋」，載於：中國時報，第 15 版時論廣場，2003 年 7 月 15 日）。 綜觀釋字第 560 號解釋之意旨，似乎可以推導出一項基本立場，亦即社會保險給付與其他性質之 社會給付性質不同，二者受平等權之保障程度不同，在後者，立法者得基於財政能力互惠原則之考量， 對本國人及外國人作差別待遇。而聲請釋憲之律師似乎並未完全反對這項基本立場，因為聲請人固然 強調基於國際公約，法律不應以種族、膚色作為社會福利權利賦予之差別待遇標準，但另一方面，聲 請人仍然主張系爭遺屬喪葬津貼屬於社會保險給付，其乃基於被保險人之先行給付而來，具有對價性 質，應受更為完善之憲法保障，包括受平等權與財產權之保障。究竟社會給付權利之賦予，得否以國 籍為差別待遇之標準，又在社會保險與其他社會給付上，何以對本國人與外國人給予差別待遇，受到 的平等原則審查寬嚴不同，這些問題在釋字第 560 號解釋中並未真正予以釐清。 晚近，隨著國際與兩岸交流，人員跨國流動日益頻繁，社會給付是否及於在我國境內之外國人， 以及在境外之本國人，產生許多新的爭議性問題，例如尚未取得我國國籍之外籍配偶（含中國大陸） 在台之生活陷入困境，究竟應給予社會救助抑或令其出境，又如中國大陸人士來台工作、依親或探親， 是否均可加入全民健保，以及在台居留之原因為就業、婚姻抑或探親依親，其社會給付權益應否作不 同處理等等，均曾引發相當尖銳的討論。另一方面，對於我國人民因求學、工作或移民等因素久居國 外，卻經常利用短期返國期間加入健保、立即享受健保給付，一般民眾似乎又抱持較為包容的態度。 這些與國籍相關連的社會給付公平性問題，直接觸及一般民眾「我者/他者」的認知問題，也直指社 會安全制度的核心 – 究竟社會連帶、社會互助的對象為何。
3 那麼從社會法的觀點，又該如何思考國籍與社會給付的關連性？按社會法作為公法的次領域，自 應落實國際人權保障理念，聯合國經濟社會文化權利國際公約即強調締約國應無分國籍給予社會安全 權利之保障。但另一方面，上述公約第 2 條第 3 項仍允許開發中國家在適當顧及人權及經濟的情況下， 得決定給予外國人不同於本國人之經濟社會文化權利保障。再者，一國之社會安全制度如欲永續經營， 必須仰賴社會成員彼此間長期穩固的相互性關係，進而形成社會連帶基礎與社會互助的共識，非本國 籍人民與本國社會成員彼此間是否已建立此種關連性、其強度如何，並不明確。由此顯示，針對國籍 與社會給付關連性的問題，可以從許多不同的觀點切入，且其答案未必一致。究竟受益人之國籍是否 確為社會給付權利賦予之必要條件？社會保險給付與稅收型社會給付有無不同？均有待深入探討。 二、研究目的 本研究主要欲釐清幾項問題： 首先，保險型或稅收型社會給付權利之賦予，與國籍該項聯繫因素（Anknüpfung）之間，究竟有 何學理上之關連性，大法官釋字第 560 號解釋並未闡明，有待深入探究。與此相關的問題是，以國籍 作為社會給付 – 包括社會保險給付或稅收型之社會給付 – 之聯繫因素與區別標準，是否符合平等原 則？尤其我國立法院於 2010 年甫通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行 法」，其中經濟社會文化權利公約第 9 條明文人人有權享受社會保障，第 2 條要求各締約國應擔保各 項經濟、社會與文化權利之享有，不得基於種族、膚色、國籍等因素而有區別。以現行法律規範而言， 當社會安全制度上之權利義務存有本國人與外國人之差別待遇時，其合憲性之判斷似乎應較釋字第 560 號解釋作成當時更為謹慎。 其次，本研究欲針對大陸人士來台能否加入健保之相關爭議，釐清目前法規現況，並以上述學理 分析我國健保制度究竟應否納入在台外國人士及大陸地區人民、長期居住於外國之僑民及留學生。尤 其值得注意的是，衛生署繼 98 年 10 月 1 日衛署健保字第 0982600357 號函公告，允許以「探親（三）」、 「探親（四）」或「探親（五）」事由申請來台之大陸人士，於入境後四個月以眷屬身分加入全民健保 之後1，近日又將開放陸生加入健保。按健保之財源除來自被保險人繳納之保費外，政府亦按照一定 之比例補助人民保費，外國人加入我國社會保險，其受政府保費補助之正當性為何，即待探討2。再 者，時值國家財政困難、貧富差距擴大之際，開放陸生納保、允許僑民出國停保回國納保等政策引發 諸多批評，究竟此項放寬對我國健保風險分攤、社會互助之機制究竟產生何種影響，有無違反平等原 則，放寬有無界限等問題，均為本研究所欲分析之核心議題。 三、文獻探討 中文文獻方面，張道義教授「國際社會法的結構、功能及定位的探討」及「歐洲聯盟社會安全法： 其條約規範及理論探討」兩篇論文，詳細呈現人員跨國流動對社會政策及社會給付立法可能產生的影 響，包括以國際公約設定最低標準，或是各國以雙邊或多邊國際協定或透過歐盟架構整合協調彼此之 社會安全體系、解決法規衝突問題；申請人「歐盟人民社會基本權之保障：以受僱者與非受僱者之遷 徙自由與社會給付請求權為例」一文，則是分析歐體條約所保障的「國籍平等」與「遷徙自由」與憲 1 大陸地區人民申請進入臺灣地區送件須知－探親、延期照料：…（三）其在臺灣地區有 2 親等內血親且設有戶籍。（四） 在臺灣地區原有戶籍人民，其在臺灣地區有 3 親等內血親。（五）其子女為臺灣地區人民之配偶，且經許可在臺灣地區依親、 長期居留或該子女經許可來臺團聚，並懷孕 7 個月以上或生產、流產後 2 個月未滿。（六）其為經許可在臺灣地區依親居留、 長期居留之臺灣地區人民之配偶之前婚姻未成年親生子女，其年齡在 14 歲以下者，或曾申請來臺探親，其年齡在 14 歲以 上、18 歲以下者。（七）依前款於 14 歲以上申請來臺且 14 歲以下（未曾）申請來臺，其年齡現為 14 歲以上、20 歲以下者。… 2 例如大陸專業人士來台，以第六類身分加入健保，同樣受有政府 40 %的保費補助，每月僅須繳納 659 元保費，其合理性 受到質疑。參見 http://www.nownews.com/2010/11/10/10844-2662932.htm。
4 法定義下的基本權利有何不同，在此脈絡下，進一步分析探討一國對其國民或所謂的「歐盟公民」賦 予社會救助請求權得否為差別待遇。 而我國社會給付立法對外國人給予差別待遇所產生之各種問題，主要有法律與社會政策兩種學門 領域之文獻可供參考。社會工作學者如王永慈之研究報告，以及潘淑滿、楊婉瑩等教授之論文，係以 性別的觀點分析我國社會安全體系對於外籍配偶社會公民權保障不足的缺失。法律學者中，廖元豪教 授以「平等公民權」為主軸著有多篇論文，分別探討外國人/本國人、政治權/社會權等各種區分交錯 的合憲性，其基本立場是，台灣若要轉化為一個多元、開放、包容的國家，基於國籍所為之差別待遇， 基本上應給予較為嚴格的審查；蔡維音教授「低收入戶認定之審查需求」一文關注到尚未取得工作權 之外籍配偶在我國社會救助法上地位不明的現象；雷文玫教授「低收入社會救助給付與設籍限制之違 憲審查」則是介紹美國聯邦最高法院一項判決，其打破各州政府對於外州遷入的居民請領社會救助經 常設下設籍期間之限制，對於國家/州、國籍/設籍以及社會救助請求權之間的關連性，提供許多值得 深思之法律論述觀點。此外，2006 年有兩篇與本研究議題相關之法律碩士論文，提供若干法制現況 之描述，可供參考。 德文文獻方面，收錄於「社會法手冊」（Sozialrechtshandbuch）分別由 Nußberger、Schulte、Steinmeyer 等人執筆之論文，其以國際組織、歐盟以及跨國界的社會法事實等不同觀點，討論德國社會安全制度 的 國 際 因 素 ， 分 析 國 際 因 素 對 於 社 會 保 險 權 利 義 務 與 稅 收 型 社 會 給 付 分 別 產 生 何 種 影 響 。 Haverkate/Huster 以及 Eichenhofer 等學者所著之歐盟社會法與國際社會法教科書，為本研究之重要參 考文獻；同樣地，而歐盟基本權利憲章與歐洲人權憲章已有多本註釋書提供詳細的判例與法律釋義資 料，例如前者有 Winkler，後者有 Frowein/Deukert 之著作。與歐盟遷徙自由指令、歐盟公民（Unionsbürger） 與社會救助權利等議題直接相關之論文，則有 Heinig, Fasselt, Kunkelt, Eichenhofer 等諸多學者之論文 可供參考。此外，德國馬克斯普郎克國際與外國社會法研究所（Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Sozialrecht）亦長期關注相關議題，其所出版之系列叢書中，Joren/ Schulte 主編之「歐 盟共同市場中醫療給付之跨國請領」一書，係以歐洲法院（EuGH）九〇年代兩項重要判決 Decker und Kohll 為核心，探討基於歐洲共同市場貨物與服務自由流通之原則，是否即導出健保被保險人得請求 保險醫療服務之跨國給付。
英文文獻方面，德國法律學者 Riedel 主編之「社會安全作為人權之一環」（Social Security as a Human Right），係以聯合國經濟社會文化權利公約第 9 條「社會安全權」（right to social security）為 討論對象，其中 Langford 之論文分析社會安全權對於法律、政策與實務產生何種指導作用，該篇論文 指出，南非與瑞士法院已承認取得永久居留權利之外國人，亦能享有社會救助請求權；同書中 Liebenberg 之論文則介紹南非在廢除種族隔離政策後，其憲法法院如何透過社會權之承認，修補南非 社會中長期以來伴隨著種族隔離政策所形成的種族、貧富、區域間巨大落差。歐洲人權法院涉及社會 安全制度之判決，可參考 Heredero 編著之 「社會安全作為人權之一環」（Social Security as a Human Right）以及 Klaus Kapuy 等人所編之「歐洲人權法院社會安全法案例」（Social Security Cases in Europe: The European Courts of Human Rights）兩本書籍，其依歐洲人權憲章之條文以及歐洲人權法院見解之 見解予以分類說明，為本研究之重要參考文獻。Grainne de Burca & Bruno de Witte 編著之「社會權在 歐洲」（Social Rights in Europe）一書所收錄之論文包含歐盟社會安全法以及歐洲各國憲法有關社會權 之規定及其釋憲實務之見解。Becker/Oliver 主編之「外國人及非正式部門勞工之社會安全保障」（Access to Social Security for Non-Citizens and Informal Sector Workers）一書，探討南非以及德國對於外國人及 非正式部門勞工之提供何種社會安全保障，並以國際勞工組織各項公約設定之最低標準加以檢證。本 書亦為德國馬克斯普郎克外國及國際社會法研究所主編之系列叢書之一。
5 四、研究方法 本研究主要採取文獻分析法，首先擬針對我國目前最具爭議的外國人及大陸地區人民納入全民健 保問題，就其相關法規、文獻加以分析整理，釐清我國現行法制下因婚姻、就業、探親依親等因素來 台居留之外籍人士或中國大陸人士在健保制度中的權利義務與本國人有何差異，同時也將分析相關政 策形成之背景。 在學理方面，本研究採取比較法之觀點。按國內社會法文獻之探討，著重於內國法秩序下 – 包 括憲法及行政法 – 社會給付立法所形成的權利義務關係，其權利義務主體基本上為本國人，較少觸 及外國人與本國人之間權益是否異同。究竟外國人在我國法域內能否享有等同於本國人之社會給付請 求權，本研究擬借鏡於德國、歐盟與歐洲人權法之理論與實務見解，來強化論述分析的深度，因為一 方面德國社會法已建構相對完備之學理基礎，另一方面歐盟法制即以處理人員跨國流動下社會安全給 付之協調整合為主軸，而歐洲人權法院以及國際公約則對於社會權非歧視性保障之內涵，則提供充分 的討論素材。 五、結果與討論（含結論與建議） 本研究原以三年期提出，核定為一年期，爰縮減研究範疇，結合 2011 年全民健保法修正，集中探 討外國人、中國大陸人士以及旅居國外國民來台/返台能否加入健保之議題。本研究計畫之部分研究成 果，於 2012 年 6 月 16 日國立台灣大學法學院主辦之「第一屆翁岳生教授公法研討會」中，以「人員 跨國流動下的社會安全制度 – 外國人平等社會全的法理初探」為題，發表研討會論文一篇。本篇論文 初步研究成果簡述如下： （一）國內公法文獻大多認為除人身自由權、言論自由、信仰自由應由本國人與外國人共享外，其餘 參政權、工作權、經濟權得針對本國人與外國人作不同待遇，尤其後二者須視各國已開發之程 度而定，主權國家就此享有較大的裁量空間，但對外國人此等權利之保障不應低於一般文明最 低標準。司法院釋字第 560 號解釋則認為：一、我國社會保險制度除以保費為財源外，亦由國 家以財政支持；二、社會保險給付與其他社會扶助性質之給付性質不同，二者受平等權之保障 程度亦有不同，被保險人眷屬死亡所發給之喪葬津貼，性質上兼具保險給付與社會扶助給付之 性質，此項給付之保障範圍是否及於外國人在國外生活之眷屬，立法者享有較大的裁量空間； 三、就社會扶助條件而言，被保險人之眷屬是否與被保險人於勞保實施境遇內共同生活，反映 其生活上經濟依賴程度不同，未共同生活者，依賴程度較低，我國立法者自得基於保險財務考 量以及國際間互惠規定，給予較為不利之差別待遇。何以社會保險給付與社會扶助之性質差異， 可以推導出立法者是否給予外國人平等對待之形成空間有所不同？其學理基礎為何？大法官與 國內文獻目前並未深入討論。 （二）觀察各國社會安全制度對外國人保障程度可以發現，其與該國勞動力的跨國流動及移民政策密 切相關。從一國勞動市場實際需求與該國移民政策及社會安全體系能否能同步配合，彼此之間 可能發展出幾種不同的情形：1. 一國在移民政策明確歡迎並鼓勵人員跨國流動時，則該國法令 會傾向強化外國人在社會安全制度中的權利，減少人員跨國流動的法律障礙，同時移出國與移 入國之間也會透過簽署國際協定，基於互惠原則，給予在本國之對方國民社會安全保障。2. 一 國的移民政策與內國勞動市場需求之間並不一致，該國可能缺乏勞動力，需要大量移工，但移 民法規依然嚴格而保守，在此種不明確的情形下，如果移出國與移入國之間未簽訂國際協定解 決移民社會保障問題，移工的社會保障將完全取決於各該移入國之內國法及政策之寬嚴，而產 生各種分歧的規範方式，它可能給予某類外國人較為優厚的待遇，卻給予另一類較為不利的對 待。3. 另一種極端的狀況則為一國明確採取嚴格移民政策，社會安全體系也隨之對非法移民採
6 取嚴格的排除措施。以難民為例，雖然許多國家均提供其社會救助給付，但與本國人之社會救 助體系係分開建立，且連結到諸多工作、居住條件限制，並且設定一定期間。這些嚴苛的條件， 目的均在防止難民融入該國社會當中，而非促進其社會融入。由此亦可知，各國社會安全體系 對於合法移入者與非法移入者，採取截然不同的對待措施，對於後者基本上並未非以「平等原 則」作為政策思考的出發點，毋寧強調其與合法移入者之間應有明顯差別待遇，才足以維繫移 民政策的一貫性。就此而言，如何對待非法移民、是否給予社會權利之保障，似乎取決於一國 之「慷慨」而非法律上之義務，不過國際人權法已注意到此一問題，有幾項國際人權文件值得 注意，包括聯合國「經濟社會暨文化權利國際公約」第 2 條、第 12 條、1990 年「移工及其家 屬權利保障國際公約」（International Covenant on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families）第 27 條，以及歐洲人權公約第 3 條「禁止非人道及貶抑 對待」條款。歐盟會員國目前仍採取一方面強化合法移民之社會保障權利、加速其社會融入， 另一方面僅給予非法移民最基本保障、防止其融入的兩面策略，以維繫其移民政策的正當性。 （三）就合法移民之社會安全保障而言，比較研究歐盟法與一般國際協定及西方福利國家內國法規範 可以發現，相互性原則是一國是否將外國人納涵進入社會安全體系的重要基準，具有明確相互 性色彩的社會保險制度，其納保或給付通常不以國籍作為要件，相對地，以稅收為財源的社會 給付制度，必須透過「一定期間之合法居留」作為辨識該外國人是否具有成為居留國社群一份 子的責任意識，其意味著該名外國人在居留國可能透過消費、繳稅而與當地經濟產生連結，如 此才能防免福利移民或非法移民破壞相互性，動搖社會安全體系存在的正當性基礎：社群中每 位成員均潛在地可能成為付出者與接受者，而非僅單向地從社群中獲得協助，如此社群成員才 願意不計較付出與接受之間的對價關係，歐盟經濟整合至今尚未能完全超越此一界限，形成歐 盟層次的社會連帶共同體。不可否認地，相互性原則的背後，事實上隱含著各國移民政策共通 的功利主義立場，亦即歡迎有貢獻能付出，不會造成居留國過度負擔的移民，年輕、有技術的 移民較非技術移工更受歡迎，前來平白分享該國國民努力成果的移民則將受到防堵。 （四）大陸人士來台如何加入健保，健保法本身並無特別規定，理論上應一體適用前述有關外國人納 保之規定，不過實際上相關主管機關另以法規命令以及不定期「公告」的方式，架構出一套繁 複異常的入出境管理規定以及健保法上特殊之權利義務地位，在高度複雜的文字，層層交錯的 適用關係，民主監督制衡未能細膩關照到子法、各項瑣碎行政規則以及不定期公告的情形下， 產生諸多適用上的公平性問題。 我國全民健保之強制投保對象不以受僱者或就業者為限，全體國民無分經濟狀況均應加入，且 國家對個別被保險人之保費予補助，財務有相當部分來自稅收，基於此種制度設計，對於非因 就業因素進入我國之大陸地區人民設定一定期間之等待期間，毋寧是符合相互性原則。2011 年 修正前全民健保法第 10 條第 2 項之規定，領有居留文件之非本國人，如具就業身分得立即加入 全民健保，如係具備就業身分以外被保險人資格或為被保險人之眷屬者，必須滿足給予四個月 的等待期間始得加入健保；2011 年修正後之全民健保法第 9 條將等待期間延長，其規定有一定 雇主之受僱者得立即加入健保，其他情形則須滿足六個月的等待期間，此種就業/受僱與否之區 分乃符合保費制與稅收制社會給付對相互性不同程度的要求。 除等待期間之外，我國健保保費並非完全由被保險人與其雇主分擔，而是依照被保險人之身分 別、職業別受到來自政府的補助，因此大陸地區人民進入台灣停留、居留期間，究竟以何種身 分投保，也是不容忽視的問題。相對於本國籍被保險人有六類十四目的複雜分類方式（全民健 保法第 27 條），衛生署「大陸人士參加全民健保相關規定」只區分受僱者、被保險人眷屬以及 地區人口三類，如為受僱者，原則上將受政府 10 % 保費補助，如以被保險人眷屬身分投保，
7 將依被保險人之身分別與職業別而定，如非前兩者情形而是以地區人口身分投保，則僅須自行 負擔 60 %保費，其餘 40 %保費由政府負擔。依探親名義來台大陸人士，目前概以被保險人眷屬 身分投保，如為任職於公司之被保險人眷屬，政府補助比例可能只有 10 %，如為榮民之眷屬， 政府補助比例即可能高達 70 %，情形不一。至於以投資事業負責人或經理人、專技人員陪同來 台之大陸人士，衛生署一律擬制為地區人口納保，則明顯違反量能負擔原則，其應全額負擔其 保費，主管機關之便宜作法亦已抵觸全民健保法有關投保金額與保費計算之規定。 （五）本研究認為，基於社會保險之互助原則，保險與保費之間並不具嚴謹對價關係，越是非嚴謹對 價關係，越是需要維繫互助的相互性基礎，同理，相互性特徵越是薄弱的社會給付制度，越需 要確認社會給付受領者與該社群之間有互助的意願與責任意識。從大陸人士納入健保目前所反 映的民主監督不足、相互性基礎受到行政命令破壞等諸多缺失而言，我國健保制度的外國人與 大陸地區人民納保問題，實有必要從移民政策、相互性理論以及國際人權法等不同角度作全面 性檢討。 六、研究成果自評 本計畫原申請三年期，核定通過縮減為一年期。本計畫研究主題為人員跨國流動下的社會安全制 度，計畫主持人於 2012 年 6 月 16 日第一屆翁岳生教授公法學術研討會發表論文，就外國人能否享有 與本國人相同之社會給付權利，進行法理初探，並就全民健保應否納入外國人作了初步討論。 日前衛生署為配合二代健保修法陸續公布相關子法，針對外僑、外籍生/陸籍生、外籍配偶/陸籍配 偶，以及以探親名義來台之中國大陸人士能否加入全民健保、應如何負擔保費等問題，引發相當大的 政策爭議與討論，適為本研究計畫之核心議題。計畫主持人目前正修改研討會論文，預計針對上述修 法具體爭議問題作更深入討論，完成後將投稿於學術期刊或收錄於專書論文集正式發表，應能為上述 陸生納保等問題提出符合社會保險法理的說明與修法建議。 又，有鑑於港陸之間因密切交流產生「雙非子女問題」，對香港社會福利產生巨大衝擊，而台灣目 前與中國及東南亞各國之間經貿、婚姻、就學等各方面交流已經相當頻繁，如何維繫開放而公平的社 會安全制度，已在台灣引發輿論大眾高度關注。就此，本研究計畫下已發表之研討會論文以及預計正 式發表的學術論文具有法政策上之參考價值，未來如有針對勞保、國民年金保險或社會救助應否涵蓋 外國人議題，本研究計畫成果應能提供論理與政策辯論的依據。 七、參考文獻 李建良，大陸地區人民的人身自由權，台灣本土法學雜誌，第 11 期，2000 年 6 月，頁 131-137。 李震山，論移民制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 56-60。 呂建德，全球化、社會公民權與民主，台灣政治學刊，第 7 卷第 2 期，2003 年 12 月。 孫迺翊，憲法解釋與社會保險制度之建構，台大法學論叢，第 35 卷第 6 期，2006 年 12 月，頁 241-290。 孫迺翊，歐盟人民社會基本權之保障：以受僱者與非受僱者之遷徙自由與社會給付請求權為例，歐美 研究季刊，第 38 卷第 4 期，頁 579-636，2008 年 12 月。 孫健忠，移工社會保障宣言及實施 – 國際經驗及我國現況的初探，社區發展季刊，123 期，2008 年 9 月，頁 160-169。 張道義，國際社會法的結構、功能及定位的探討，法學叢刊，第 44 卷第 2 期，頁 142-164，1999 年 4 月。 張道義，歐洲聯盟社會安全法：其條約規範與理論探討，收錄於沈玄池、洪德欽主編，歐洲聯盟：理 論與政策，中央研究院歐美研究所出版，頁 207-252，1998 年。
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9 八、附錄 孫迺翊，人員跨國流動下的社會安全制度 – 外國人平等社會全的法理初探，翁岳生教授公法學術研 討會，國立台灣大學法學院主辦，2012 年 6 月 16 日。
人員跨國流動下的社會安全制度 － 外國人平等社會權的法理初探
國立政治大學法律系 孫迺翊 副教授 [email protected] 壹、問題意識說明與界定 社會福利國家之興起，原係以主權國家為基礎，強調以國家公權力調和社會總體資源不公平分配， 緩和貧富階級差異，使每位國民在一定的物質基礎之上享有人格自由發展的平等機會。在社會福利國 家作為主權國家的前提下，本國人離境至國外，或外國人進入本國，並非當然受社會安全制度所保障： 在前者，為國家主權範疇所不及，端視其所停留國家如何對待外國人；在後者，則涉及該國法制是否 願意將外國人視為參與社會互助的成員、將其納涵為社會之一份子。隨著全球化趨勢與國際經貿交流 日益緊密，封閉的社會福利國家體系面臨的挑戰，無論是為消弭國際經貿障礙，或是為保障本國勞工 權益，或為符合國際人權保障，內國的社會安全法制必須回應因人員跨國流動所產生的社會安全保障 不足問題，進而衍生出「國際社會法」的研究領域，其議題包括本國社會法如何延伸其保障效力至國 際勞動者以及在國外所發生的社會法效力，又外國社會法效力是否隨著國際勞動者進入本國，而發生 在我國境內的適用問題以及與本國社會法的競合問題；這些問題的解決，除以內國法作單方面規範外， 國際間多透過雙邊或多邊國際協定給予身處其他國家之國民以及在本國之外國人互惠保障3。 這些議題對於台灣而言既遙遠又貼近。事實上，台灣因政治、經濟、社會等因素使然，人員跨國 流動相當頻繁，但未見國際社會法之相應發展，其原因可能是過去我國社會安全制度保障對象十分有 限，即使本國人仍有將近半數國民在面臨疾病、老年、失能等風險時未能獲得任何保障，直到 1995 年 全民健保實施之後才有明顯的發展；另一方面受限於國際地位未獲承認，我國法制未能出現社會安全 國際協定，僅能以內國法規範方式來因應人員跨國流動造成的社會安全保障不足問題，例如全民健康 保險法第 8 條規定因公派駐國外之政府機關人員與其配偶、子女仍應參加全民健保，同法第 9 條則規 定在台領有居留證明文件，居留滿六個月之非中華民國國籍之人，亦為強制投保對象。在國際規範受 限的發展脈絡下，內國法體系是否公平對待外國人、是否符合人權保障基本要求，乃成為國內相關議 題討論的起點。 近年來，來自東南亞國家及中國大陸的工作及婚姻移民大幅增加，在工作權、居留權等方面，我 3 張道義，國際社會法的結構、功能及定位的探討，法學叢刊，第 44 卷第 2 期（第 174 期），1999 年 4 月，頁 143-145。10 國法律體系基於保守的移民政策作相當嚴格規定，其人權保障不足問題受到相當大的批評；在社會安 全體系方面，隨著我國社會安全體系逐漸完備，外國人在我國社會安全體系中是否能享有與本國人相 同之權利義務，也逐漸受到重視。就此，大法官曾於 2003 年作成釋字第 560 號解釋，就當時就業服務 法關於受聘僱外國人在勞保實施區域外亡故不得請領勞保喪葬津貼之規定，認為係為社會安全之考量 所為之特別規定，屬立法裁量範圍，並未抵觸憲法第 7 條平等權及第 15 條財產權之意旨。 依照本號解釋之意旨，社會保險給付上給予本國人及外國人差別待遇，並不違反平等原則，不過 事實上每當涉及外籍人士被納入或被排除於社會安全體系的問題時，仍會引發諸多爭議，且輿論大眾 的看法並非完全一致，例如中國大陸人士來台探親依親或長期居留於外國之本國人利用短暫居留期間 加入健保、享有健保給付，即被認為有濫用健保資源之疑義4，相反地，終生貢獻於台灣的外籍丁德貞 修女晚年失智失能，卻因非本國人民無法享有長照十年計畫的照顧，而有將「馬偕計畫」擴大到長期 照護給付的呼聲5。究竟一國的社會安全體系能否對本國人/外國人作差別待遇？國籍可否作為社會福利 資源配置差別待遇的合理理由？針對這個問題，本文將先回顧國內目前學說與實務見解（第貳部分）， 再從國內目前論述未竟之處，亦即移民政策、勞動市場以及社會安全體系基本原則三者之關連性，進 一步分析外國人平等社會權在何種範圍內應享有何種程度之平等社會權6（第參部分），國際公約對於 外國人之社會權又有哪些規範（第肆部分），之後以外國人及中國大陸人士參加我國健保之相關爭議加 以評析（第伍部分）。 在進入討論之前，先就「外國人」之範圍加以說明與界定。本文所稱之外國人，除一般外國人外， 也包括中國大陸人民與港澳人民，後二者並不具中華民國國籍7，依照憲法增修條文第 11 條「自由地 4 例如國立政治大學法學院與政大公企中心於 2010 年舉辦「二代健保法案論壇」，台灣、中國大陸與外國人在健保納保與 給付上的糾結即為討論的議題之一。會議記錄參見楊銘哲、廖元豪、陳節如、郭明政，「二代健保法案論壇」會議紀錄之四， 月旦法學雜誌，第 193 期，2011 年 6 月，頁 230-244。 因大量外來者分享大量社會福利資源所引發的爭議，亦見於日前引發港陸之間緊張關係的「雙非子女」問題。「雙非」 兒童指父母皆非香港永久居民而在香港出生的兒童。香港終審法院於 2001 年在莊豐源案確立大陸居民即便無香港永久居民 身分，在香港所生子女可享有香港永久性居民身分，而香港基本法第 36 條規定：「香港居民有依法享受社會福利的權利。 勞工的福利待遇和退休保障受法律保護」。參見連雋偉，香江趕「蝗蟲」拒陸孕婦來港生子，中國時報 A13 版兩岸新聞， 2012 年 2 月 2 日； 5 李 德 順 ， 「 中 央 、 地 方 同 步 ， 馬 偕 計 畫 納 入 長 照 」 ， 聯 合 報 國 內 要 聞 / 綜 合 ， 2011 年 12 月 1 日 http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT5/6753114.shtml （最後瀏覽日：2012 年 5 月 19 日）。 馬偕計畫係由內政部中華民國於 100 年 5 月 26 日台內社字第 1000106205 號函頒，同年 6 月 1 日實施。該計畫給予特定 外籍人士乘坐國內交通工具半價優待，優待對象指在我國居住 20 年以上，每年居住超過 183 日，且經內政部入出國及移民 署（以下簡稱移民署）發給外僑永久居留證，並年滿 65 歲，對我國長期奉獻服務或具有特殊貢獻之外籍人士，長期奉獻服 務或具有特殊貢獻的領域包括社會福利、醫療服務、宗教、教育、文化等。 6 在本文脈絡下，社會權指法律或行政命令所賦予之社會給付請求權，而非憲法上社會基本權或基本國策條款。 7 在我國增修條文第 11 條以及入出境移民法、台灣地區與大陸地區人民關係條例、香港澳門關係條例、國籍法、戶籍法等 構成的法規範體系下，國籍、戶籍、定居、國民身分證取得這幾項要素之間的關連性，仍存有許多模糊地帶。外國人得在 台灣停留、居留、長期居留，經歸化後得辦理戶籍登記，取得國民身分證；相對地，大陸地區人民與台灣地區無戶籍人民 則多了透過定居辦理戶籍登記、取得國民身分證的途徑，無須另經歸化。大陸地區人民來台，依兩岸人民關係條例，有停 留、居留、長期居留以及「定居」之分，一旦經核准定居，依戶籍法第 15 條規定，無須經過歸化，即應辦理初設戶籍登記， 取得國民身分證；至於台灣地區無戶籍之中華民國國民，依入出國及移民法規定，仍有停留、居留與定居之分，其經核准 定居者，依戶籍法第 15 條規定，亦應辦理初設戶籍登記，並取得國民身分證。 這三種類型當中最有疑義者，乃為大陸地區人民究竟是具有中華民國國籍之人，還是具有中華人民共和國國籍之人，或 兼而有之？何以能夠跳過歸化程序取得國民身分證？在台定居、辦理戶籍登記並取得國民身分證之大陸人民，即成為兩岸 人民關係條例下的台灣地區人民，其是否仍保有中華人民共和國的國籍、是否因而取得中華民國之國籍？這些疑問大法官 於歷來幾號解釋，如第 328 號、第 329 號、第 475 號、第 497 號及第 558 號等均避而不談，模糊處理。參照總統副總統選 舉罷免法第 11 條「中華民國自由地區人民，年滿二十歲…有選舉權」以及公職人員選舉罷免法第 14 條「中華民國國民， 年滿二十歲…有選舉權」之規定，以及目前取得戶籍登記之大陸地區人民即可享有投票權之作法加以「反推」，大陸地區人
11 區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」之規定，由立法者於 「入出國及移民法」之外，另行訂定「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下稱兩岸人民關係條例） 以及「香港澳門關係條例」作為規範依據，大陸地區人民與港澳人民應可歸屬於特殊身分之外國人8。 貳、我國關於外國人權利與平等對待之學說與實務見解 關於外國人權利保障及其與本國人間平等對待問題，近年來受到國內文獻關注，探討的層面包括 入出境權利、居留權利、人身自由9 、工作權、家庭團聚權10 等不同面向，本文僅就一般性論述歸納幾種 較為明顯的不同立場，個別議題與本文題旨較無直接關連，不一一詳述。 一、關於外國人基本權保障與平等對待之一般性論述 關於外國人基本權保障與平等對待之一般性論述，國內學者見解大致可歸納為兩種較為明顯差異 立場： 學者李震山認為，我國憲法第 7 條平等權之保障，不宜侷限於「中華民國國民」之條文字句，而 應涵蓋本國人與外國人，在我國境內之外國人應受平等對待，但並不表示其與本國人應受相同對待。 從憲法對人民權利之規定以觀，可歸納出三種規範層次：一、作為人即享有之權利，如生命權、人身 自由權、身體不受侵犯權、思想、信仰等權利，不得對外國人與本國人作差別待遇；二、與國家主權 意識具有強烈關連性之權利，如入境權、參政權、服公職權、政治活動權等，應屬本國人之基本權利， 外國人之該等權利將受到較多限制；三、介於中間型態的權利，如工作權、財產權等，是否享有以及 享有之範圍，須視各國已開發之程度而定。但總體而言，對外國人基本權利保障應以不低於一般文明 最低標準為原則11 ，這點在我國訂定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化國際公約施行法」之後， 已有明確的國際規範可循。學者李建良之見解基本上與李震山教授近似，亦即人身自由權、言論自由、 信仰自由應由本國人與外國人共享，參政權係根據國民主權原理而來，非國民不得享有，至於工作權、 受國民教育權等權利之保障，通常是個人所屬國家之責任，與該國之政治、經濟條件具有密不可分關 係，憲法上並不保障外國人享有此等權利，但立法機關仍得允許外國人於國內工作，尤其是取得永久 居留的外國人12 。 民取得台灣地區之戶籍者，成為台灣地區人民，「似乎」即可取得中華民國國籍。詳見李建良，人民與國家「身分連結」的 法制詮要與法理探索，台大法學論叢，第 36 卷第 4 期，2007 年 12 月，頁 1-60。 8 李震山，論移民制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 55；李建良，人民與國家「身 分連結」的法制詮要與法理探索，台大法學論叢，第 36 卷第 4 期，2007 年 12 月，頁 28。 9 可參見李建良，大陸地區人民的人身自由權，台灣本土法學雜誌，第 11 期，2000 年 6 月，頁 131-137。 10 可參見蔡震榮，自外籍配偶家庭基本權之漲論驅逐出國處分，法令月刊，第 60 卷第 8 期，2009 年 8 月，頁 60-1165-60-1181； 施慧玲、陳竹上，論婚姻移民之平等保障 – 全球法本土化的考察與反思，月旦法學雜誌，第 189 期，2011 年 2 月，頁 37。 11 李震山，論移民制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 56-60。 12 李建良，外國人權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁。 另外值得一提的是學者吳庚的見解。吳庚認為，我國憲法第 7 條以次之各種自由及權利，除居住遷徙自由（第 10 條）、 集會結社自由（第 14 條）、選舉罷免創制複決權（第 17 條）、考試服公職權（第 18 條）、國家賠償權（第 24 條）外國人不 能與本國人同等程度享有外，其餘權利解釋上無分國籍之必要。參見吳庚，憲法的解釋與適用，3 版，2004 年 6 月，頁 142-143。 依學者廖元豪之見，吳庚大法官已經開始反省上述三分法的妥適性，同時也認為外國人與本國人之權利乃「程度有別」，而 非根本否定外國人之權利主體性，參見廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實 務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 85 註 6；學者蔡震榮則將吳庚大法官的看法歸為少數意見，與多數意見 將基本權利之性質區分為三類給予不同程度保障的立場不同，參見蔡震榮，自外籍配偶家庭基本權之論驅逐出國處分，法 令月刊，第 60 卷第 8 期，2009 年 8 月，頁 60-1174。
12 學者廖元豪認為上述三種分類方式缺乏我國憲法依據，且將人權保障與政治權力、經濟資源之脈 絡切割，這種封閉主權的概念不符合全球化的現實。廖教授主張憲法人權不應以身分來劃分保障對象， 而應及於憲法所及範圍之人，至於程度與方法，應以相關人家權力的關係密切程度，以及需要保護的 程度來判斷13 。就此，廖教授提出「平等公民權」的理論，強調權利的享有意味著「被納涵於社會」， 認為每個人都應被當作受尊重、負責任、持續參與社會的成員；台灣作為一移民社會，憲法應擔任多 元整合的功能，包含不同族權的歷史認同與主體性，對於涉及「國家成員資格」之法令，包括狹義參 政權、參與公共決策之政治性權利如表現自由、結社自由，涉及基本穩定生存條件的生存權、人身自 由、維繫基本生活的經濟與生活條件，不因難以改變之「身分」而受現實上不利益之平等權，應受較 為嚴格的憲法審查；相對地，如系爭法令與平等公民權無直接關係，那麼在審查標準上應採寬鬆的審 查態度14 。在外國人人權方面，廖教授認為，即便強調「內外有別」，同樣是外國人，亦應區分與台灣 關係的密切程度，對於以永久居住為目的之婚姻移民，應視為「準公民」對待，賦予其完整的公民權 利，包括選舉權，而國際移工在台時間雖然較短，但對台灣貢獻良多，在台期間也極度依賴台灣法令 政策與社會保障，原則上也沒有理由拒絕其享受任何憲法上的權利15 。 我國釋憲實務上與上述議題相關者有釋字第 497 號及第 618 號兩號解釋，而兩號解釋都是涉及大 陸地區人民與本國人民之間的平等對待問題。釋字 497 號解釋所審查之對象為依據兩岸人民關係條例 第 10 條及第 17 條授權訂定之「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」及「大陸地區人民在台灣地區 定居或居留許可辦法」，聲請釋憲之個案事實為主管機關對於逾期居留之大陸地區人民，於其再次申請 入境時作成不予許可入境之決定，釋憲聲請人認為上開法令侵害其家庭團聚權與平等權。大法官在本 號解釋中，僅以相關法令係在確保台灣地區安全與民眾福祉，符合兩岸人民關係條例之立法意旨，尚 未逾越母法之授權範圍，為維護社會秩序或增進公共利益所必要等抽象而簡要之理由，認定相關法令 並未違反憲法第 23 條，也因此受到廖元豪教授批評，認為該號解釋並未實質權衡公共利利益與家庭團 聚權利之間的必要關連性，公共利益只淪為大法官作成「大陸人民無人權」的擋箭牌而已16。 較能展現上述觀點差異者，應為大法官解釋第 618 號解釋17。本號解釋涉及兩岸人民關係條例第 21 條第 1 項前段有關大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍十年，不得擔任公 務人員之規定。大法官認為公務人員經國家任用後，即與國家之間發生職務關係及忠誠義務，其職務 之行使，乃是代表國家行使公權力，在兩岸政治仍處於分治對立的情形下，政治、經濟與社會體制有 重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主憲政秩序，所為之特別規定，其目 的洵屬正當，原設籍大陸地區人民設籍台灣未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他台灣地區人 民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他台灣地區人民予以差別待遇，亦屬合理，與憲法平等 13 廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 83-104。 14 廖元豪，建構以平等公民權（Equal Citizenship）為基礎的憲法權利理論途徑，收錄於廖福特主編，憲法解釋之理論與實 務（下冊），第六輯，2009 年 7 月，頁 365-428。 15 廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 102。 16 廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 96。 17 至於釋字第 454 號解釋及釋字 558 號則與「在台灣地區無戶籍之中華民國國國民」申請在台灣地區之居住遷徙自由以及 入出境自由權利相關，與外國人之權利問題層次不盡相同，本文暫不予討論。
13 原則及憲法增修條文之意旨尚無違背。此號解釋涉及服公職權，屬於廣義參政權的一種，如果依照前 述第一種立場之見解，涉及國家主權之建構與行使，更何況在兩岸政治經濟社會體制有重大本質上差 異的前提下，得給予外國人較多之限制18；相對地，從平等公民權的觀點而言，此種涉及參政權限制之 法令，釋憲機關應從嚴審查，廖教授認為任何受中華民國國家權力統治，且與我國有密切關係之人， 都應定位為社群成員，應受與國民相同之保障，至少應被視為「準國民」，據此，廖教授對於釋字第 618 號解釋提出嚴厲批評，認為大法官將百分之百具有形式公民身分的自由地區人民視為外人，無異 於由釋憲者對「主權者」宣稱其與台灣地區人民相比，還不是真正的「成員」19。 二、關於外國人之社會給付請求權 – 大法官釋字第 560 號解釋 在一般理論之外，論及外國人之平等社會權者，目前僅有大法官釋字第 560 號解釋。按我國憲法 第 153 條要求國家應實施保護勞工與農民的法律，第 155 條要求國家應實施社會保險。為此，我國定 有勞工保險條例，依該條例第 5 條第 3 項規定，在職外國籍員工亦為勞保之強制投保對象。依照勞工 保險條例之規定，被保險人於生育或因傷病、老年、失能、死亡等因素導致薪資中斷或經濟負擔增加 時，享有保險給付請求權。 釋字第 560 號解釋之事實背景略為：釋憲聲請人為德國籍人士，受僱於台灣拜耳公司，依我國勞 工保險法第 6 條第 3 項規定參加勞工保險，投保期間聲請人之德籍母親於德國去世，聲請人乃依勞工 保險條例請領喪葬津貼給付，但舊就業服務法第 43 條第 5 項規定，受聘僱外國人其眷屬在勞工保險 條例實施區域外死亡者，不得請領保險給付。聲請人認為勞工保險條例以被保險人之國籍以及保險事 故發生地作為差別待遇之標準，抵觸平等原則與財產權保障之意旨。 大法官於釋字第 560 號解釋認為，勞保提供之眷屬喪葬給付，是以被保險人以外之人發生保險事 故作為給付之項目，有別於被保險人本人發生保險事故，考其意旨，乃係為減輕勞工家庭因至親遭逢 變故所增加之財務負擔，以維護其生活安定，與通常勞工保險提供之給付性質不同，系爭眷屬喪葬津 貼乃兼具社會扶助之性質，而「眷屬身居國外未與受聘僱外國人在條例實施區域內共同生活者，與我 國勞工眷屬及身居條例實施區域內之受聘僱外國人眷屬，其生活上之經濟依賴程度不同，則基於該項 給付之特殊性質，並按社會安全制度強調社會適當性，盱衡外國對我國勞工之保障程度，立法機關為 撙節保險基金之支出，適當調整給付範圍乃屬必要，不生歧視問題」。事實上，在該號解釋作成之前， 立法院已修正系爭就業服務法條文，取消國籍限制以順應國際人權保障趨勢，該號解釋作成之後，當 初聲請釋憲之律師即為文指出，大法官針對修法前之個案適用法律違憲爭議，竟未與時推移，無視於 國際勞工組織「歧視（就業及職業）公約」要求各締約國不得基於種族、膚色之區別，給予就業或職 業機會或待遇上的差別待遇，亦無視於我國憲法第 7 條平等原則及第 15 條財產權保障，對於剝奪外 籍被保險人保險給付權利之規定作成合憲性解釋。在外籍勞工人權保障之憲法問題上，形成一種「進 步立法、退步解釋」的奇怪現象20。 18 不僅是大陸地區人民，一般外國人亦有限制。國籍法第 10 條亦限制外國人經歸化取得中華民國國籍者，自歸化時起十 年之內尚不得擔任總統、副總統之職，政務官職、特任官職、民選地方首長之職、陸海空軍將官之職以及其他比照簡任第 十三職等以上職務之職。 19 廖元豪，建構以平等公民權（Equal Citizenship）為基礎的憲法權利理論途徑，收錄於廖福特主編，憲法解釋之理論與實 務（下冊），第六輯，2009 年 7 月，頁 414。 20 陳長文、劉定基，「進步立法、退步解釋」，載於：中國時報，第 15 版時論廣場，2003 年 7 月 15 日。
14 分析釋字第 560 號解釋，其論理大致可歸納為以下三點：一、我國社會保險制度除以保費為財源 外，亦由國家以財政支持；二、社會保險給付與其他社會扶助性質之給付性質不同，二者受平等權之 保障程度亦有不同，被保險人眷屬死亡所發給之喪葬津貼，性質上兼具保險給付與社會扶助給付之性 質，此項給付之保障範圍是否及於外國人在國外生活之眷屬，立法者享有較大的裁量空間；三、就社 會扶助條件而言，被保險人之眷屬是否與被保險人於勞保實施境遇內共同生活，反映其生活上經濟依 賴程度不同，未共同生活者，依賴程度較低，我國立法者自得基於保險財務考量以及國際間互惠規定， 給予較為不利之差別待遇。其中最為關鍵的論點在於社會扶助給付與社會保險給付性質不同，立法者 以國籍或保險事故發生地作差別待遇之形成空間也有不同。何以如此？大法官未有完整說明，從其推 論以觀，似乎與社會給付之財源來自於保費或來自於國家稅收財政支援有關。 學者廖元豪對本號解釋所隱含的「外國人無權領取社會福利」思維提出嚴厲批判，其主要的立論 基礎有二：一、外國人依法強制參加勞保，繳納保費，在此範圍內與本國人之地位相當，與台灣亦有 密切關連，喪葬津貼雖為社會福利措施，也是具有對待給付性質的給付措施，釋字第 560 號解釋僅以 寥寥數語即否定外籍勞工的平等權與財產權。二、眷屬有無在台共同生活，與生活上經濟依賴程度並 無直接關連性，許多藍領階級外籍勞工在台工作所得正是其家庭經濟主要來源，且藍領階級外籍勞工 之眷屬受限於我國法令，根本無法來台共同生活，豈能要求其負擔不利後果？21 三、釋字 560 號解釋與學者分析未盡之處 以釋字第 560 號所涉及之社會保險給付請求權而言，參照前述外國人基本權保障與平等對待的一 般性論述，無論是否將其視為憲法社會基本權或僅為法律所賦予之權利，該號解釋之結論似可分別獲 得來自兩種不同立場的支持：依照三分法，社會給付請求權涉及國家對國民之照顧義務，並取決於當 時社會經濟條件，憲法上並不保障外國人享有此等權利，立法者就此享有裁量自由；而依照學者廖元 豪提出之平等公民權理論，被保險人眷屬死亡所得領取之喪葬津貼並非政治性權利，未必能納入公民 平等權範疇而受到高度保障，換言之，立法者所作之差別待遇，除非解釋上將其定性為基本、穩定生 存條件之權利22。 不過釋字第 560 號解釋已提出比三分法更進一層的判斷標準：亦即社會保險給付與社會扶助給付 之區別，外國人所受平等對待保障程度也將因此而有不同。就此，廖教授於「移民 – 基本人權的化外 之民」一文中強調喪葬津貼具有保費繳納之對待給付性質，釋字第 560 號解釋等於否定外國人之財產 權與平等權23，似乎並未挑戰此種區分方式；同樣地，釋憲聲請人亦未完全反對這項基本立場，因為聲 請人固然強調基於國際公約，法律不應以種族、膚色作為社會福利權利賦予之差別待遇標準，但另一 方面，聲請人仍然主張系爭遺屬喪葬津貼屬於社會保險給付，其乃基於被保險人之先行給付而來，具 21 廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 93-95。 22 廖元豪，建構以平等公民權（Equal Citizenship）為基礎的憲法權利理論途徑，收錄於廖福特主編，憲法解釋之理論與實 務（下冊），第六輯，2009 年 7 月，頁 413-414。廖教授於文中亦認為，不涉及剝奪最低生存條件之財產權，以及國民義務 教育以上之受教權未必能納入平等公民權範疇。 23 廖元豪，移民 – 基本人權的化外之民 – 檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年 10 月，頁 94。廖教授「建構以平等公民權為基礎的憲法權利理論途徑」一文發表於「移民 – 基本人權的化外之民」一 文之後，可能因此並未於「移民 – 基本人權的化外之民」文中以平等公民權理論來檢討釋字第 560 號解釋，而是直接切入 社會保險給付性質以及家屬經濟依賴性兩項爭點進行評析。
15 有對價性質，應受更為完善之憲法保障，包括受平等權與財產權之保障。換言之，廖教授與釋憲聲請 人仍在「社會保險」與「社會扶助」區分的前提下，主張立法者不應對外國人與本國人之喪葬津貼權 利作差別待遇。 何以社會保險給付與社會扶助之性質差異，可以推導出立法者是否給予外國人平等對待之形成空 間有所不同？其學理基礎為何？大法官與國內文獻目前並未深入討論，本文將於以下第參及第肆部分 詳加討論。 參、人員跨國流動、移民政策、勞動市場與社會安全制度之間的多重關連性 在探究社會保險與社會扶助給付之區分，何以推導出外國人受到不同程度的平等權保障之前，必 須先回歸到最根本的問題點：究竟一國的社會安全制度應否將外國人一律納入社會安全體系給予保障， 其保障程度與本國人是否相同？若僅從社會法與社會政策層面探討這個問題，可能有其侷限性，因為 社會安全體系本身與勞動市場緊密連結，社會安全體系對外國人之納涵程度，與勞動市場對外國人力 的需求狀況緊密相關，也與該國民政策對外國人是否友善間接相關。社會安全法制作為國家總體法秩 序的一環，必須與該國之勞動政策及移民政策作總體觀察，才能在平等權的審查上，為「合理」差別 待遇找出判斷基準。 一、人員跨國流動對社會福利國家帶來的衝擊 按福利國家透過社會安全制度，提供其國民符合人性尊嚴的物質生活基礎，預防社會風險發生造 成的所得不安定，使每位國民都能不受限於經濟能力而實現其自由權與參政權。就其本質而言，它意 味著國家公權力介入調整市場機制所產生的資源配置關係，帶動的大規模資源與所得重分配。福利國 家社會安全制度的正當性，奠基於一種潛在的相互性關係（Gegenseitigkeit），個人不只是單向性地接 受其他成員的協助，而是各依其能力提出貢獻，在風險事故發生需要他人協助時，互相幫忙渡過難關， 社會中每位成員都可能成為受益者與給予者，當其需要協助時可能從這個制度受益，當其有能力時也 為這個制度付出，但彼此之間的付出與受益，並非處於絕對的對價關係，毋寧是表彰一種「我群」的 社會連帶（Solidarität）意願，彼此之間有一種並肩共濟的責任意識存在；相對地，當社會成員只為自 己的利益計算，而盡可能迴避應盡的義務或無止境地擷取共同體的資源，社會互助的相互性便會受到 動搖，社會安全體系將流失其正當性基礎。這種社會連帶的「我群」共同體，基本上是以主權國家為 界限框限起來，國家在其領土疆界內，才能有效調整消費與生產，進行資源重分配24。 然而全球化貿易體制與勞動力跨國流動，已不可避免地衝擊到福利國家封閉的疆域框架，而且通 常是經濟發展狀況較為良好、社會安全體系較為完善的已發開國家受到外來移民的衝擊較大25。對於這 些國家而言，原先以「國民」作為認同基礎的命運共同體，對「非我群」的外來移民通常採取除拒斥 態度，因為「我群」對「他群」的互助責任意識有所疑慮，不確定彼此之間是否能夠建立公平的相互 性關係，最明顯的例子，就是在經濟景氣與福利政策同時緊縮的情形下，我們常將生活水準與福利待 24 呂建德，全球化、社會公民權與民主，台灣政治學刊，第 7 卷第 2 期，2003 年 12 月，頁 201-205；孫迺翊，憲法解釋社 會保險制度之建構，台大法學論叢，第 35 卷第 6 期，2006 年 11 月，頁 263-267。
25 Ulrich Becker, The Challenge of Migration of the Welfare State, in: Eyal Benvenisti/ Georg Nolte (Ed.), The Welfare State,
