計 畫 名 稱 ： 國 族 建 構 與 移 民 歸 化 法 制 之 關 係
（ 一 ） 中 文 摘 要 與 關 鍵 字
本 研 究 之 主 要 目 的 ， 是 試 圖 發 掘 「 移 民 與 歸 化 法 制 」 與 各 個 國 家 深 層 的 「 國 族 主 義 」 （ nationalism） — 也 就 是 每 個 國 家 在 建 構 國 族（ nation-building）所 依 據 的 立 國 精 神 —間 的 關 聯 。 進 而 探 究 在 台 灣 主 體 意 識 崛 起 的 時 候 ， 我 國 之 移 民 法 及 國 籍 法 應 採 取 何 種 方 向 。 在 理 論 層 次 ， 「 移 民 與 歸 化 制 度 」 本 質 上 必 然 與 「 國 族 建 構 」 有 相 當 程 度 的 聯 繫。「 移 民 與 歸 化 制 度 」往 往 決 定 了「 誰 是 主 權 者 」， 「 誰 是 國 家 構 成 元 素 」，進 而 影 響 了「 我 國 會 成 為 什 麼 樣 的 國 家 」。 另 一 方 面 ， 國 家 建 構 時 所 預 設 的 「 國 族 組 成 」 或 「 國 家 形 象 」 ， 也 同 時 會 影 響 移 民 與 歸 化 制 度 。 準 此 ， 移 民 與 歸 化 制 度 在 設 計 之 際 ， 其 實 必 然 受 到 該 國 基 本 國 族 精 神 預 設 的 影 響 。 此 一 議 題 當 然 應 該 探 討 ， 才 足 以 解 決 當 前 的 移 民 政 策 問 題 。 此 外 ， 從 世 界 各 國 對 待 移 民 的 歷 史 與 演 變 來 看 ， 似 也 的 確 反 應 「 國 族 建 構 」 與 「 移 民 歸 化 制 度 」 的 關 聯 。 不 同 的 國 家 建 構 於 不 同 的 國 族 形 象 ， 也 同 時 會 導 出 對 移 民 的 不 同 態 度 ， 進 而 制 定 出 相 應 的 移 民 與 歸 化 制 度 。 而 台 灣 在 主 體 意 識 崛 起 ， 建 構 國 族 意 識 的 同 時 ， 也 面 對 全 球 化 與 跨 國 遷 徙 ， 此 時 的 移 民 與 歸 化 制 度 應 該 採 取 何 種 態 度 ？ 我 國 的 國 族 形 象 到 底 是 什 麼 ？ 均 有 待 發 掘 。 依 此 ， 本 研 究 預 定 達 成 下 列 目 標 — 1. 證 立 ： 「 移 民 與 歸 化 法 制 政 策 」 必 然 建 立 在 特 定 的 「 國 族 建 構 」 形 象 之 上 。 2. 整 理 、 分 析 、 比 較 各 國 的 移 民 政 策 與 國 族 建 構 之 關 係 。 3. 證 明 台 灣 當 前 的 國 族 主 義 與 移 民 政 策 ， 都 不 是 「 邏 輯 上 的 必 然 結 果 」 ， 而 只 是 某 種 政 治 拉 鋸 之 暫 時 結 果 。 因 此 可 以 檢 討 、 可 以 修正 。 4. 提 出 較 為 健 康 的 、 符 合 全 球 化 與 開 放 趨 勢 的 台 灣 國 族 理 論 ， 以 做 為 移 民 政 策 的 基 石 。 5. 對 當 前 的 移 民 與 歸 化 法 制 ， 提 出 具 體 的 修 正 建 議 。 關 鍵 詞 ： 國 族 建 構 、 國 族 主 義 、 國 族 形 象 、 國 家 認 同 、 移 民 、 歸 化 、 移 民 法 、 多 元 文 化 、 同 化 論 、 開 放 共 和 國
（ 二 ） 英 文 摘 要 與 關 鍵 字
This study is intended to explore the deep relationship between nationalism, or “image of the nation” and “immigration and naturalization law”. Since every nation-state has its own “myth of the nation” or “spirit of nation-building”, which largely influences its attitudes toward immigrants; it is worthwhile to uncover how the “nation-building” assumption makes implications upon the nation’s immigration and naturalization law and policy.
Theoretically, the very nationalism in specific country is inherently interrelated with its immigration policy. For one thing, immigration and naturalization policy determine “who the sovereign is” and “what sort this nation is looking like”; for another, the nation’s background understanding or deeply-rooted assumption would determine how to develop the immigration and naturalization policies.
On the experience level, comparative studies show that every nation-state has its unique immigration regime which has connection with the “myth of nation-building” thereof. Therefore, understanding the very nationalist theory in every country is the first step to grasp the underlying concern of its immigration laws and policies.
Taiwan is facing the serious challenge due to the increasing numbers of immigrants, especially marriage immigrants, when it is trying to establish its independent and subjective status. The decisionmakers nonetheless cannot develop a coherent immigration and naturalization policy. One of the reasons is just that few have elaborated what sort of the “nation” we wish to establish. Despite the history of immigration, Taiwan’s legal system has never reflected the immigration reality.
Thus, this project attempts to provide the following outcomes: 1. To establish that immigration and naturalization law must be based
upon specific image or assumption derived from nation-building processes.
2. To marshal, analyze, and compare a number of major countries’ immigration policy against the background of their respectful nationalism.
3. To prove that the current immigration policy in Taiwan is by no means “inevitable”. Rather, it could/should be subjected to modification, especially when we review and reflect the policy system’s underlying nationalist assumption.
4. To provide a healthier, global, and realistic Taiwanese nationalist theory as the basis of Taiwan’s immigration and naturalization laws.
5. To make specific recommendations to amend the current immigration and naturalization laws.
Key Words:
nation-building, nationalism, image of the nation, national identity, immigration, naturalization, immigration law, multiculturalism, assimilation, open republic
（ 三 ） 報 告 內 容
I. 研 究 背 景 與 目 的
本 研 究 之 主 要 目 的 ， 是 試 圖 發 掘 「 移 民 與 歸 化 法 制 」 與 各 個 國 家 深 層 的 「 國 族 主 義 」 （ nationalism） — 也 就 是 每 個 國 家 在 建 構 國 族（ nation-building）所 依 據 的 立 國 精 神 —間 的 關 聯 。 進 而 探 究 在 台 灣 主 體 意 識 崛 起 的 時 候 ， 我 國 之 移 民 法 及 國 籍 法 應 採 取 何 種 方 向 。 申 請 人 近 年 來 之 研 究 主 題 ， 多 與 台 灣 近 年 的 移 民 法 制 相 關 。 而 在 探 究 移 民 制 度 與 其 深 層 的 憲 法 理 論 時 ， 感 受 到 我 國 當 前 的 移 民 政 策 制 定 者 ， 在 全 然 沒 有 全 盤 縝 密 思 考 的 情 況 下 ， 落 入 頭 痛 醫 頭 腳 痛 醫 腳 的 零 碎、反 應 式 決 策。同 時 更 發 現 無 論 是 決 策 者 或 學 術 研 究 者 ， 對 於 移 民 現 象 與 制 度 的 觀 點 ， 往 往 都 自 覺 或 不 自 覺 地 反 應 了 其 心 中 預 設 的 國 族 形 象（ image of nation）。 因 此 ， 若 欲 揭 露 我 國 現 行 法 制 背 後 的 深 層 思 維 基 礎，勢 必 要 深 入 挖 掘 台 灣 這 個 政 治 社 群（ political community） 背 後 所 預 設 的 組 成 精 神 。 首 先 ， 在 理 論 層 次 ， 「 移 民 與 歸 化 制 度 」 本 質 上 必 然 與 「 國 族 建 構 」 有 相 當 程 度 的 聯 繫 。 一 方 面，「 移 民 與 歸 化 制 度 」往 往 決 定 了「 誰 是 主 權 者 」，「 誰 是 國 家 構 成 元 素 」 ， 進 而 影 響 了 「 我 國 會 成 為 什 麼 樣 的 國 家 」 。 例 如 ， 一 個 對 移 民 採 歡 迎 態 度 ， 且 歸 化 條 件 寬 鬆 的 國 家 ， 其 「 全 體 國 民 」 的 組 成 必 然 多 元 、 多 變 、 流 動 ， 而 「 國 家 」 的 形 象 也 必 然 不 斷 變 動 。 反 之 ， 一 個 堅 拒 移 民 歸 化 ， 同 時 對 國 籍 拒 採 「 屬 地 主 義 」 的 國 家，其「 國 家 形 象 」也 必 然 維 持 在 傳 統 的「 族 裔 中 心 主 義 」或「 文 化 封 閉 主 義 」 。 另 一 方 面，國 家 建 構 時 所 預 設 的「 國 族 組 成 」或「 國 家 形 象 」， 也 同 時 會 影 響 移 民 與 歸 化 制 度 — 所 謂 的 「 開 放 共 和 國 」 （ Open Republic ） ， 對 移 民 的 進 入 、 照 護 與 歸 化 ， 相 對 來 說 會 比 「 封 閉 文化 國 」 來 得 寬 容 。 而 採 取 「 多 元 文 化 主 義 」 （ multiculturalism） 做 為 國 族 建 構 基 礎 的 國 家 ， 對 於 移 民 也 不 會 太 要 求 強 烈 的 「 同 化 」 ； 反 之，堅 持 單 一 公 民 文 化 或 族 裔 文 化 的 國 家，即 便 容 忍 或 歡 迎 移 民 ， 也 會 強 烈 要 求 移 民 同 化 於 既 有 的 國 族 文 化 。 準 此 ， 移 民 與 歸 化 制 度 在 設 計 之 際 ， 其 實 必 然 受 到 該 國 基 本 國 族 精 神 預 設 的 影 響 。 此 一 議 題 當 然 應 該 探 討 ， 才 足 以 解 決 當 前 的 移 民 政 策 問 題 。 其 次 ， 從 世 界 各 國 對 待 移 民 的 歷 史 與 演 變 來 看 ， 似 也 的 確 反 應 「 國 族 建 構 」 與 「 移 民 歸 化 制 度 」 的 關 聯 。 如 Riva Kastoryano 探 究 同 屬 歐 陸 的 法 國 與 德 國，因 為 有 著 極 為 不 同 的 國 家 認 同 方 式 （ 前 者 堅 持 公 民 政 治 國 ， 後 者 則 屬 族 裔 文 化 國 ） ， 在 對 待 移 民 的 方 式 上 也 就 有 極 大 的 差 異 。 Saskia Sassen 也 從 歷 史 角 度 分 析 歐 洲 各 國 如 何 在 不 同 的 國 族 預 設 下 ， 以 不 同 的 方 式 看 待 移 民 。 Christian Joppke 與 Ewa Morawska 等 人 的 研 究 ， 更 是 比 較 分 析 同 屬 自 由 主 義 的 國 族 國 家 ， 如 何 在 不 同 的 基 礎 精 神 上 發 展 各 自 不 同 的 移 民 與 歸 化 政 策 。 而 美 國 的 移 民 法 制 、 人 權 發 展 ， 如 何 與 國 族 精 神 互 動 ， 相 關 的 文 獻 更 已 經 是 車 載 斗 量 ， 充 斥 在 社 會 學 、 政 治 學 ， 以 及 法 律 學 的 研 究 中 。 第 三 ， 全 球 化 對 傳 統 國 族 國 家 的 衝 擊 ， 同 時 也 影 響 了 當 今 的 移 民 政 策 之 討 論 。 全 球 化 一 方 面 造 成 全 球 性 大 規 模 的 人 口 遷 徙 ， 更 在 許 多 方 面 有 著 「 去 國 家 化 」 ， 甚 至 侵 蝕 國 家 主 權 的 效 果 。 不 同 的 國 家 ， 在 面 對 類 似 的 現 象 時 ， 卻 可 能 採 取 不 同 的 因 應 。 有 的 是 極 為 排 斥 、 恐 慌 ， 有 的 則 正 面 面 對 ， 更 多 的 是 戒 慎 恐 懼 。 這 往 往 也 與 各 國 原 本 預 設 的 國 族 形 象 有 關 。 例 如 ， 法 國 容 許 並 號 稱 歡 迎 移 民 ， 也 允 許 歸 化 ， 但 對 於 多 元 文 化 與 「 非 傳 統 法 國 文 化 」 之 族 裔 文 化 極 為 排 拒 ； 德 國 容 許 並 歡 迎 大 量 移 住 者 ， 對 「 歸 化 」 這 種 可 能 改 變 傳 統 「 德 國 人 」 形 象 以 及 「 德 國 形 象 」 的 制 度 始 終 開 放 得 非 常 勉 強 。 其 原 因 之 一 就 是 德 國 在 傳 統 上 始 終 不 認 為 自 己 是 個 「 移 民 國 家 」 ， 因 此 也 不 願 意 面
對 德 國 早 已 在 「 事 實 上 」 是 「 移 民 居 住 所 」 的 現 象 。 美 國 則 在 「 歡 迎 移 民 與 多 元 文 化 對 美 國 貢 獻 」與「 擔 憂 新 移 民 變 動 美 國 國 族 精 神 — 白 人 基 督 教 文 化 」 的 兩 極 拉 鋸 ， 因 而 形 成 其 充 滿 矛 盾 的 移 民 制 度 。 亦 即 ， 傳 統 的 國 族 形 象 ， 往 往 因 為 全 球 化 的 衝 擊 而 產 生 更 激 烈 的 反 應 —正 面 接 受 或 負 面 排 拒 。 又 ， 歐 洲 的 整 合 ， 創 設 出 歐 洲 公 民 、 歐 洲 認 同 之 概 念 ， 對 於 最 傳 統 的 歐 洲 主 權 國 家 ， 造 成 了 主 權 觀 與 國 家 認 同 之 重 大 衝 擊 。 甚 或 發 展 出 歐 洲 層 級 的 移 民 政 策 。 這 也 使 得 認 同 、 主 權 議 題 ， 與 移 民 政 策 的 關 係 又 被 拉 上 檯 面 。 第 四 ， 台 灣 的 特 殊 背 景 與 需 求 —怎 樣 的 國 族 認 同 與 移 民 政 策 ？ 台 灣 在 歷 史 上 是 個 移 民 社 會 ， 但 在 法 制 上 從 未 適 切 反 映 此 一 特 色 。 法 制 上 ， 無 論 是 沿 襲 自 中 國 大 陸 傳 統 的 華 夏 民 族 主 義 ， 或 是 日 本 封 閉 式 國 族 認 同 ， 傳 統 的 移 民 與 歸 化 制 度 都 沒 有 站 在 多 元 文 化 與 移 民 國 家 的 觀 點 去 思 考 。 近 年 來 台 灣 主 體 意 識 雖 然 昂 揚 崛 起 ， 但 也 從 未 仔 細 深 思 「 台 灣 要 成 為 什 麼 樣 的 國 家 」 或 「 什 麼 是 台 灣 的 立 國 精 神 」 ？ 亦 即 ， 是 個 開 放 、 多 元 、 流 動 的 國 族 ； 還 是 封 閉 、 一 元 、 固 定 的 國 族 ？ 更 遑 論 在 這 個 背 景 理 解 （ background understanding） 之 下 ， 去 設 計 、 規 劃 整 個 移 民 與 歸 化 制 度 。 是 以 ， 移 民 法 制 時 嚴 時 鬆 ， 漫 無 標 準 ， 卻 一 味 以 「 國 境 管 理 」 、 「 主 權 行 使 」 做 為 恣 意 行 事 的 藉 口 。 在 此 同 時 ， 台 灣 這 個 海 島 國 家 正 嚴 重 面 臨 全 球 化 的 挑 戰 。 在 政 治 經 濟 社 會 文 化 上 ， 台 灣 都 勢 必 不 可 能 作 為 一 個 封 閉 的 個 體 。 相 反 的 ， 東 亞 、 美 國 、 中 國 大 陸 ， 以 及 整 個 全 球 經 濟 文 化 衝 擊 ， 都 使 得 台 灣 的 「 疆 界 」 、 「 主 權 」 愈 來 愈 軟 化 。 與 移 民 政 策 最 有 關 係 的 例 子 ， 就 是 大 批 婚 姻 移 民 的 湧 入 —無 論 基 於 婚 姻 雙 方 共 同 團 聚 的 人 權 觀 點 ， 或 是 台 灣 與 東 南 亞 及 大 陸 的 政 經 社 會 聯 繫 ， 都 使 得 婚 姻 移 民 無 法 （ 或 至 少 不 適 合 ） 採 用 嚴 厲 的 邊 界 管 制 方 式 來 篩 選 。 政 府 必 須 容 許 （ 甚 或 歡 迎 ） 婚 姻 移 民 的 入 境 ， 而 這 必 然 多 少 會 改 變 以 往 「 漢
文 化 中 心 主 義 」 的 台 灣 人 形 象 。 另 一 方 面 ， 至 今 為 止 ， 法 律 學 界 在 此 一 領 域 所 投 入 之 精 力 尚 有 不 足 。 法 學 文 獻 幾 乎 均 未 處 理「 何 種 國 族 認 同 」或「 建 構 何 種 國 族 」 的 問 題 —同 樣 是 建 立 台 灣 國 族 主 體 性 ， 我 們 是 選 擇 了 「 族 群 民 族 主 義 」或「 自 由 民 族 主 義 」？ 是「 大 熔 爐 式 的 同 化 國 族 主 義 」或 是「 馬 賽 克 式 的 多 元 文 化 主 義 」 ？ 所 謂 的 「 台 灣 人 民 」 ， 是 否 指 涉 特 定 族 群 、 文 化 、 血 緣 ， 乃 至 政 治 認 同 的 人 ？ 亦 或 有 更 包 容 、 多 元 的 台 灣 人 定 義 ？ 不 同 的 選 擇 ， 必 然 大 幅 影 響 移 民 與 歸 化 法 制 政 策 的 內 涵 — 嚴 厲 篩 選 或 尊 重 開 放 ？ 根 據 什 麼 標 準 篩 選 ？ 對 於 所 謂 非 法 、 無 證 移 民 （ undocumented immigrants ） 或 未 經 查 驗 入 境 之 外 國 人 （ aliens without inspection ） ， 移 民 法 該 採 取 何 種 態 度 — 全 面 掃 蕩 ？ 容 許 留 境 ？ 甚 或 給 予 歸 化 入 籍 的 機 會 ？ 這 些 抉 擇 正 是 美 歐 等 國 正 在 處 理 的 難 題 ， 而 其 處 理 方 式 的 選 擇 ， 往 往 與 這 些 基 本 價 值 有 關 。 有 鑑 於 此 ， 從 理 論 層 次 與 國 際 經 驗 ， 理 解 國 族 建 構 理 想 與 移 民 歸 化 法 制 的 關 係 ， 是 相 當 重 要 的 第 一 步 。 如 此 方 能 做 為 進 一 步 從 台 灣 的 背 景 與 前 景 ， 分 析 其 應 有 的 移 民 與 歸 化 法 制 政 策 。
II. 文 獻 探 討
國 內 已 發 表 的 中 文 法 律 文 獻 中，尚 無 任 何 著 作 係 以「 國 族 建 構 與 移 民 歸 化 法 制 之 關 聯 」為 主 要 主 題 者。法 律 學 以 外，則 有 少 數 學 術 著 作 ， 如 ： 曾 嬿 芬 ， 引 進 外 勞 的 國 族 政 治 ， 台 灣 社 會 學 刊 ， No. 32， 頁 1 以 下 （ 2004） ； 成 露 茜 ， 跨 國 移 工 、 台 灣 建 國 意 識 與 公 民 運 動 ， 台 灣 社 會 研 究 季 刊 ， No. 48， 頁 15 以 下 （ 2002） ； 趙 彥 寧 ， 社 福 資 源 分 配 的 戶 籍 羅 急 雨 國 境 管 理 的 限 制：由 大 陸 配 偶 的 入 出 境 管 控 機 制 談 起 ， 台 灣 社 會 研 究 季 刊 ， No. 59， 頁 43 以 下 （ 2005） 。 但 它 們 一 方 面 並 非 法 律 學 者 所 撰，故 未 觸 及 到 某 些 細 緻 的 法 律 規 定 與 操 作；另 一 方 面，前 揭 論 文 雖 對 台 灣 的 國 族 意 識 與 移 民 制 度 有 所 著 墨，然 而 仍 欠 缺 比 較 制 度 與 環 境 的 視 野 。申 請 人 在 2006 年 發 表 之 ”全 球 化 趨 勢 中 婚 姻 移 民 之 人 權 保 障：全 球 化 、 台 灣 新 國 族 主 義 、 人 權 論 述 的 關 係 ”（ 思 與 言 ， 44:3， 頁 81 以 下（ 2006））， 係 唯 一 觸 及 此 一 議 題 的 法 學 論 文 。 文 中 指 稱 以 建 構 台 灣 主 體 意 識 的「 台 灣 新 國 族 主 義 」，是 法 制 上 歧 視 新 移 民 的 部 分 原 因。 然 而，即 便 該 文 亦 未 能 以 較 大 篇 幅 深 究「 台 灣 的 國 家 性 格 」，以 及「 其 他 國 家 的 發 展 」 等 重 要 議 題 。 英 文 有 關 移 民 政 策 與 法 制 研 究 的 文 獻 中，以 此 為 議 題 或 分 析 依 據 的 文 獻 則 汗 牛 充 棟。本 研 究 即 擬 搜 尋、探 究 國 外 的 相 關 研 究，並 試 圖 結 合 我 國 的 相 關 情 況 。
III. 研 究 方 法
本 研 究 主 要 以 文 獻 研 究 法 進 行 。 主 要 研 究 步 驟 如 下 — 1. 蒐 集 有 關 世 界 上 主 要 國 家 移 民 與 歸 化 制 度 之 資 料 。 2. 蒐 集 、 評 論 並 比 較 各 國 之 國 族 主 義 、 國 族 建 構 理 想 如 何 影 響 移 民 與 歸 化 制 度 。 3. 根 據 我 國 的 歷 史 、 當 前 環 境 、 憲 法 結 構 ， 與 政 治 哲 學 ， 析 論 我 國 應 有 的 國 族 主 義 基 本 立 場 ， 以 及 其 對 移 民 歸 化 法 制 的 可 能 影 響 。 4. 對 當 前 的 移 民 與 歸 化 法 制 （ 包 括 「 入 出 國 及 移 民 法 」 、 「 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 」 、 「 國 籍 法 」 以 及 其 他 法 令 規 章 解 釋 等 ） 評 析 並 提 出 具 體 建 議 。IV. 結 果 與 討 論
計 畫 主 持 人 於 本 計 畫 進 行 期 間，關 於 本 研 究 之 成 果 與 啟 發，可 分 兩 部 分 呈 現 。 第 一 部 分 ， 是 已 經 發 表 之 著 作 ； 另 一 部 分 ， 則 屬 尚 未 發 表 之 發 現 。已 經 發 表 的 著 作，是 改 寫、增 補 前 一 年 之 國 科 會 研 究 計 畫 之 部 分 成 果：建 構 以「 平 等 公 民 權 」為 基 礎 的 人 權 保 障 途 徑。該 文 經 修 改 後 ， 發 表 於 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 與 中 華 民 國 憲 法 學 會 合 辦 之「 第 六 屆 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 暨 釋 憲 六 十 週 年 學 術 研 討 會 」（ 台 北：中 央 研 究 院 ， 2008.1.11）。目 前 已 經 作 者 修 改 ，進 入 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 出 版 專 書 之 審 查 程 序 。 該 文 主 要 之 修 改 ， 是 強 化 前 一 版 本 對「 台 灣 社 群（ 國 族 ）歷 史 與 性 格 」 過 於 簡 單 的 敘 述 ， 同 時 加 強 「 國 族 建 構 」 與 「 憲 法 人 權 理 論 」 （ 包 括 對 「 外 國 人 」、「 新 移 民 」 之 保 障 ） 之 關 聯 。（ 該 文 與 本 計 畫 相 關 之「 新 」論 述 部 分 ， 詳 見 附 件 ）質 言 之 ， 該 文 認 為 從 台 灣 的 歷 史 發 展 與 主 體 意 識 建 構 來 看，我 國 的 移 民 及 歸 化 法 制，應 該 建 構 在 一 個 容 納 移 民 ， 以 民 主 自 由 體 制 保 障 新 成 員 的 憲 法 價 值 體 系 之 下 。 除 此 之 外 ， 計 畫 主 持 人 從（ 本 研 究 補 助 購 買 之 ）文 獻 中 發 現 ， 各 國 之「 國 族 建 構 神 話 」或「 國 族 精 神 」， 的 確 與 移 民 歸 化 法 制 有 相 當 程 度 之 關 聯 。 例 如 ， 若 （ 如 Wayne A. Cornelius 等 人 在 CO N T R O L L I N G IM M I G R A T I O N 一 書 所 用 的 分 類 ） 將 世 界 各 國 分 為 「 典 型 移 民 國 家 」 （ Countries of Immigration，主 要 如 美 國、加 拿 大、澳 大 利 亞 ）、「 勉 強 承 認 的 移 民 國 家 」 （ Reluctant Countries of Immigration， 如 法 國 、 德 國 、 荷 蘭 、 英 國 ） ， 以 及 「 新 近 移 民 國 家 」 （ Latecomers to Immigration， 如 義 大 利 、 西 班 牙 、 日 本 、 南 韓 ）， 即 可 發 現 移 民 歸 化 法 制 大 致 上 會 有 相 當 不 同 的 設 計。愈 是 自 詡 移 民 國 家 者，要 關 閉 國 門 就 會 遭 到 愈 大 之 阻 力 。 然 而 許 多 研 究 也 顯 示，「 國 族 」只 是 影 響 移 民 歸 化 法 制 的 原 因「 之 一 」， 它 會 與 當 前 經 濟 需 求 、 現 實 政 治 氣 氛 等 因 素 交 互 作 用 。 移 民 歸 化 法 制 ， 無 法 單 由 「 國 族 論 述 」 這 種 「 規 範 性 」 或 「 原 則 性 」 的 因 素 來 決 定 。 歷 史 、 現 實 、 環 境 等 複 雜 因 素 都 必 須 共 同 分 析 。 例 如 ， 原 先 拒 絕 承 認 自 己 是「 移 民 國 家 」的 德 國，原 本 基 於 此 一 基 礎，對「 歸 化 」 非 常 嚴 苛；然 而 在 現 實 的 經 濟 與 社 會 情 況 考 量 下，也 必 須 面 對 國 內 大
批 新 舊 移 民 的 現 實 ， 將 國 籍 的 門 打 開 。 而 自 詡「 移 民 國 家 」之 美 國 ， 對 移 民 在 某 些 地 方 的 限 制（ 如 地 方 投 票 權 ），甚 至 高 過 義 大 利 這 種 非 移 民 國 家 。 從 法 律 學 術 文 獻 而 論，美 加 之 類 的 傳 統 移 民 國 家，為「 移 民 人 權 」 辯 護 、 倡 議 的 法 律 文 獻 ， 質 量 就 會 相 當 可 觀 。 反 之 ， 同 樣 是 民 主 先 進 國 家 ，「 移 民 人 權 」這 個 議 題 在 日 本 、 南 韓 ， 乃 至 德 國 等 國 的 法 學 文 獻 ， 就 遠 不 能 與 美 加 相 較 。 這 或 許 部 分 由 於「 法 學 」畢 竟 是 一 門「 規 範 」 的 學 科 ， 國 家 傳 統 所 形 成 之 「 精 神 」 與 「 價 值 」， 會 有 更 重 要 的 份 量 。 身 處 於（ 自 詡 ）「 移 民 國 家 」國 家 的 憲 法 學 者 ， 自 然 更 容 易 受 到 此 種 論 述 的 感 染 ， 也 更 容 易 持 「 開 放 」、「 容 納 」、「 平 等 」 的 憲 法 價 值 要 求 國 家 、 政 府 「 心 口 合 一 」 。 計 畫 主 持 人 初 步 之 研 究 結 論，認 為 我 國 當 前 之 移 民 與 歸 化 法 制 ， 仍 以 排 拒、篩 選 人 口，甚 至 種 族 與 階 級 主 義 為 基 礎，並 未 適 切 反 映 台 灣 的「 移 民 社 會 」， 以 及「 藉 由 憲 政 體 制 融 合 族 群 」之 精 神 。 主 持 人 也 同 時 參 與「 入 出 國 及 移 民 法 」的 修 正 過 程，協 助 民 間 團 體 提 出 草 案， 並 參 加 多 次 立 法 過 程 之 協 商 與 社 會 運 動 。 終 至 在 2007 年 十 一 月 ， 立 法 院 三 讀 通 過 （ 2007.12.26 總 統 公 布 ， 2008.8.1 施 行 ） 修 正 版 的 「 入 出 國 及 移 民 法 」 ， 向 「 移 民 人 權 」 邁 出 一 大 步 ， 其 主 要 內 容 包 括 ： 1. 防 家 暴 條 款 （ 與 離 婚 後 仍 可 能 例 外 准 許 居 留 ） 。 2. 家 庭 團 聚 權 （ 婚 姻 移 民 入 境 不 受 配 額 與 財 力 之 限 制 ） 。 3. 反 歧 視 條 款 （ 國 籍 種 族 膚 色 出 生 地 之 歧 視 ， 將 受 罰 鍰 ） 。 4. 驅 逐 出 境 的 正 當 程 序 （ 審 查 會 ＋ 陳 述 意 見 ） 。 5. 禁 止 婚 姻 媒 合 商 業 化 與 物 化 女 性 的 廣 告 。 6. 合 法 居 留 之 外 國 人 參 與 集 會 遊 行 請 願 不 再 遭 受 威 脅 。 7. 移 工 與 雇 主 訴 訟 期 間 可 延 長 居 留 。
8. 保 護 人 口 販 運 被 害 人 。
雖 然 這 些 條 文 仍 經 過 相 當 妥 協，但 已 經 是 第 一 次 在 中 華 民 國 的 移 民 法 制 中 ， 出 現 「 保 障 移 民 」 的 條 文 。 也 是 「 移 民 管 理 法 」 走 向 「 移 民 保 障 法 」的 第 一 步。這 個 部 分 雖 非 學 術 發 表 之 成 果，但 卻 也 是 本 研 究 另 一 種 形 式 的 呈 現 與 貢 獻 ！
V. 附 錄
建構以平等公民權（
Equal Citizenship
）為基礎的人權保障
途徑
—
對傳統基本權理論之反省
（摘錄）（註釋省略）
...伍、建構台灣本土之平等公民權芻議
一、台灣社群（Taiwan Community）的歷史發展
從歷史來看，台灣基本上是個移民社會。除了原住民族與 1980s 開始的東 南亞婚姻移民以外，多半都是來自中國各省的移民。從十七世紀的開發者，十七 至十九世紀閩粵的大量移民，1949 年隨國府遷台的大批中國移民，以及最新一 波的婚姻移民。 在荷蘭人、西班牙人據台之前，台灣本島主要為原住民族居住地。漢人偶 有來台與原住民進行交易者，但定居數量有限。 自 1624 年至 1662 年的荷西佔領期，是荷蘭人與西班牙人，以台灣為根據 地開展世界貿易的一段時期。荷蘭人招募廣東、福建的漢人前往台灣開墾，形成 了大批的農業移民。「帶著各不相同的風土特質和社會性格的原住民、漢人、及 荷蘭人，來自各不相同的原住地，競合留在一起，並共同生存於同一生活圈的『台 灣』。」。在 1650 年左右，居台漢人約有五萬人，多居於今日台南附近。但荷 蘭人與西班牙人本身，則因其僅將台灣當作剝削的海外殖民地，因此移民人口不 多，且戰爭失敗即全部退出。 而 1662 年至 1683 年的所謂「鄭氏時期」，更是一個重要的漢人移民關鍵 時期。鄭成功率領超過二萬人以上的官員與眷屬、鄭經率領的明朝遺臣與家眷、 以及民間移民，遷徙進入台灣定居。由於明末清初的戰爭動亂，加上中國本身的 人口與土地併吞情況，台灣成為當時人們心中的「樂土」。鄭氏的招募與鼓勵開 墾，召集了許多閩粵人民遷台經營商業、開拓荒地、耕作。在此時期，台灣漢人約有十二萬人。 清領時期（1683-1895）則是更重要的移民時期。許多福建漳州、泉州二州 的移民，克服清朝禁止移民的政策，冒險渡海來台。到了 18 世紀末，閩粵漢人 來台者更加盛行。根據 1811 年的統計，當時居台漢人有 1,944,737 人。 17-19 世紀間來自中國沿海的移民，基本上當時中國社會中較底層邊緣的中 下階層。雖然來台後，閩粵移民間的衝突不斷，但之後的台灣，的確就是這群人 胼手胝足所打造出來的生命共同體。這些就是今日所謂「本省人」的組合背景。 日據時代對於台灣的政治經濟社會文化衝擊極大，也影響了原住民族與漢 族台灣住民的生活方式。但日本移民者與之前的荷蘭人、西班牙人相似，在政權 轉移後絕大部分都離開台灣。因此，日本的移民在人口結構上沒有改變舊有的台 灣社群，但留下深刻的體制與文化影響。 接下來的「移民波」，則是 1949 年隨著國府遷台而來的「外省人」。在移 入多年之後，並對台灣的防衛與建設做出重要貢獻後，也已經有了第二代、第三 代。與 17-19 世紀來自閩粵的「（較）老移民」，都同樣在這塊土地上生根。 1980 年代開始的婚姻移民，則多來自南洋國家與中國各省。根據內政部移 民署的統計資料，自 1987 年一月至 2007 年五月，來自外國與中國大陸的婚姻移 民（包括以取得身分證者），已達 391,117 人。尤其來自南洋的新移民女性，在 種族文化上迥異於自十七世紀來的漢族移民，在人口與文化組成上更有特殊意 義。這群新移民，目前在台灣，一方面漸漸融入，但同時也尚在遭受公私部門的 歧視。其所生的第二代在台灣新生兒中佔有相當高的數量比率，二十年後勢必成 為台灣族群的一個重要成分。 最早的原住民族、十七至十九世紀的閩粵移民、1949 年隨軍或黨或政府來 台的移民，以及最新一波的婚姻移民，構成了「台灣人」的面貌，也是當今台灣 社群的「主權者」。這樣的歷史與組合，可以歸納出幾個特徵： 第一，在族群上，這是個多元異質的組合。而數量最少的原住民族（如果 將原住民族只算成「一個族群」的話）卻是最本土，最有居住正當性的族群。 第二，在來源上，除原住民族外，都是外來移民。移民之間有先來後到之 別，但都曾經是外地人。 第三，族群之間曾有摩擦，甚至激烈的衝突，但隨時間經過總是逐漸消弭， 生命共同體的共識一步步建立。 第四，移民有共同的辛酸史。或是生活困苦而來台，或是逃避戰亂與政治
迫害而來。但總之均為追求更好的生活，而拋棄原生地跨海來台。 除了族群整合的歷史外，另外值得一書的則是台灣的憲政經驗。 自 1947 年起，中華民國憲法在形式上適用於台灣地區。從文字上看，這是 一部符合基本憲政主義原理的憲法典。政府結構服膺權力分立原則，基本權利也 有執行的機制。其基本國策的規定，更有濟弱扶傾的進步面向。但在 1987 年解 嚴之前，頂多是一部「名目憲法」。 直到解除戒嚴，報禁黨禁一併解除。台灣才開始「實習」民主憲政，這部 憲法也才開始有它的生命。作為全世界華人第一次行使「民主憲政」的社群，台 灣人有著共同的驕傲、榮耀，與痛苦。雖然台灣的憲政發展不能盡如人意，至今 仍有太多需要改進之處，但畢竟「我們」已經開始學作主人。從普遍的選舉與被 選舉權、批判政府的言論自由與新聞自由、獨立的司法、憲法訴訟的有效運作與 執行...台灣社群（不論妳是否稱他為「國家」）藉由憲法，把在這兒共同生活的 人連結成一個依據現代民主法治原則運作的共同體。台灣是在華人政治社群中， 唯一真正享有憲政主義下「基本人權」與「主權者」地位的社群。而無分原住民 族或是新舊移民，形式上也都享有平等的政治與法律地位。 與美國憲法相較，我國的憲政經驗確實非常不同。美國憲法是跟著這個「國 家」同步成長的，它的條文、施行，與相關司法判決，亦步亦趨地反映了聯邦與 州權的拉鋸、奴隸制度的存廢、自由放任轉變成管制經濟、民眾參與的擴大...因 此，美國人可以很確定地認為美國憲法（包括它的條文與實務），的確是美國歷 史經驗的結晶—雖然制憲之際，黑人、女人，與無產的窮人，都無權參與制憲。 然而，中華民國憲法在解除動員戡亂前，與人民是相當隔閡的。它未必能 夠充分反映前述所謂「台灣國族性格」。然而，在台灣民主化之後，這部憲法與 台灣社會就發生了極為密切的連結。它親眼見證了台灣這二十多年來的變遷，大 法官的相關解釋更不斷反映民主發展歷程。
二、台灣社群之性格—民主涵納（Democratic Inclusion）
據此，台灣社群的基本精神，可說是「民主涵納」（democratic inclusion）。 我們有著一代代不同區域、文化之移民來台開拓新天地的歷史，而移民之間的差 異或「融合」或「和而不同」，但至今多能相互共存。台灣的面貌，或說台灣社 群的圖像，從原住民的包容（或被迫包容？）移民，到後來各地漢族移民的相互 包容，以至對新移民的形式包容。這一串歷史，就是不同地位、群體的流亡移民， 發揮弱勢（最終）相挺共生的精神，共同生活之故事。而憲法至少在二十年來，使民主憲政逐漸成為台灣人的生活方式—民主憲 政已經成為台灣社群不可逆轉的重要特徵。雖然，原住民族的主權或自治地位， 仍被忽視；新移民的整合在歧視文化與法律下仍有問題；以及漢族老移民之間偶 爾也因為政治意識型態而生衝突，但這些問題如今都得在憲法之下依現代的民主 法治手段解決。我們追求融合或多元共存，但不是政府由上而下，鎮壓式的融合； 而是民間自發，逐漸在相互接觸中結合成共同體。這樣透過憲政體制而進行的民 主涵納，也就是台灣精神之一部。 憲法在此擔任了台灣社群極重要的「多元整合」功能—憲法保障每一個人 不受排擠貶抑的自由；憲法尊重多元價值，並包容不同族群的歷史認同與主體 性。台灣社群的成功建構與整合，憲法功不可沒。與美國相比，他們的憲法是從 立國開始陪伴美國人成長兩百年，亦步亦趨地涵納各個群體；中華民國憲法則是 在台灣社群發展到中途時介入，但是至少「確認」了社群的整合。 質言之，「多元融合」與「民主憲政」，可說是台灣社群的歷史共同特點。
三、平等公民權之基本內涵與審查方式
依此，中華民國憲法上的基本權利，應該也要發揮類似（Karst 眼中）美國 憲法的涵納功能。任何法令措施，都不得排拒或貶抑國家主人應有的平等成員地 位。尤有甚者，憲法應該對那些地位脆弱，容易遭到排拒貶抑的群體或價值，展 現更高的關切。藉以避免「頭家被驅逐」的荒謬場景。 這樣的平等公民權理論，才能反映「民主涵納」的「台灣精神」。它不只 反映歷史，也代表一種理想：一方面，這可以告訴那些現在仍存有歧視、排拒心 態的人們，我們台灣人其實是多元包容的。當代的台灣人可以在憲法文獻與大法 官解釋中讀到不同世代、不同祖籍的先民如何為擺脫原居地的貧窮與壓迫，不惜 違反禁令，冒著生命危險跨海而來到這個原住民族的居住地，篳路藍縷地開拓新 天地，並學習與不同的群體相處。 另一方面，平等公民權論可以將前述的歷史與憲法相結合，告訴公眾我們 的憲法如何反映了這樣的涵納史，並以現代的、華人從來沒有使用過的民主法治 手段實現台灣精神。 學者與釋憲者在論述案件時，對台灣史的回顧與評價，就是一頁最好的教 育：保障人權，就是實現台灣精神。 平等公民權理論，會對於涉及「成員資格」的權利，表示較高的關切。所有的政治性權利（選舉權、言論自由權、集會結社權），以及「免於遭到社群排 拒與貶抑」的權利，都是平等公民權的主要內涵。 從憲法文義來說，個別基本權的明文規定，加上憲法第二條國民主權原則， 是這套理論的基礎。憲法第二條「主權屬於國民全體」，體現出「國民」就是這 個共同體的「構成成員」。而「國民全體」，則是指「每一個」國民都是主權者， 法律不得擅將國民分等。第三條規定：「具有中華民國國籍者為中華民國國民」。 依此，「國籍」是「公民身分」的基礎，凡「具有國籍」身分者，均屬不折不扣 的國家成員。國家不得拒絕承認國民實質上的成員地位；亦不得在國民群體之 中，再劃分任何階級，影響其實質公民權之行使，形成二等公民之地位。「國民 分級」，乃是憲法本質上所不容之措施！ 此種「主權者絕對平等」之概念，亦貫穿整部憲法。其中，憲法第五條「中 華民國各民族一律平等」，以及第七條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、 階級、黨派，在法律上一律平等」，是最重要的規定。而基本國策與增修條文保 障弱勢族群，追求實質平等之規定，更符合「保障國民基本生活所需，使其實質 具有參政能力」之目標。 大法官其實已經在釋字 558 號解釋採用了類似的觀點。於探討跨國境之遷 徙自由時，大法官並未逕行採取傳統上的比例原則來權衡。釋字 558 把入出國權 利分成二級：作為國家主權者的「國民」（實際上是有戶籍的國民），其返國權 是「絕對」不得侵犯的；但其他人的入出國權利以及國民的出境權，則是可以用 比例原則來加以權衡的。 人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺 灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可（底線為作者所 加） 為什麼「國民返國」可「隨時」並「無待許可」？理由是「人民為構成國 家要素之一」！一個以國民主權為基礎的民主國家，國民就是「主權者」。作為 公僕、代理人的政府，怎可拒絕主權者最基本的「返鄉」權利？本號解釋雖然憑 空加了一個「戶籍」的前提在主權者返鄉權上，為德不卒。但它至少跳脫了用「比 例原則」權衡利益的窠臼，而將「國民返國」視為「成員資格」當然衍生的權利！ 還有哪些權利應該當作「平等公民權」的核心範圍，而受到近乎絕對之保 障？或可換句話來問：什麼樣的權利一旦被限制，形同拒絕或貶損人民的「成員 資格」？ 詳細的範圍，當然還有待發展。但從國民主權、民主原則，以及台灣社群 的發展歷史來看，至少以下權利應屬「國家成員資格」的內容：
(1) 狹義參政權：包括投票權、被選舉權、平等服公職之機會
(2) 參與公共決策的政治性質權利：政治性（涉及公共事務）的表現自由、 結社自由，以及其他「有意義地參與政治決策過程」（meaningful participation of political decisionmaking）的權利。
(3) 基本、穩定生存條件：生存權、人身自由、維繫基本生活的經濟與生活 條件（包括返鄉）。 (4) 不因難以改變之「身分」而受現實上不利益之平等權。 以上四點，(1)(2)乃是主權者的本質權利—政治參與權。(3)是主權者不被威 脅、侵害的基本條件。(4)則是「平等」公民權的基本原則，以免成員身分遭到 排拒或貶抑—單純的差別待遇或限制利益，並不當然等於排拒成員資格；但因與 道德無關的「身分」而遭到限制，無疑地是將這個人或群體永遠排除於權利保障 範圍之外。 凡是國家權力碰觸到以上領域，釋憲機關應該從嚴審查，甚至如釋字 558 一般採取近乎絕對保障之態度。但如系爭國家法令措施與平等公民權無直接關 係，那麼在審查標準上，除非有其他理由支持提高審查標準，否則宜採寬鬆的審 查態度。 我曾以此一標準批評釋字 558 及釋字 618 號解釋。釋字 558 將「國民」排 除於國境之外，只因無「戶籍」，顯然是「國民分等」的思維。而從「平等公民 權」觀點來看，釋字 618 將百分之百具有形式公民身分的「自由地區人民」當作 「外人」，採取寬鬆之審查標準，允許國家限制（剝奪十年）其服公職權，更有 可議之處。因為此號解釋，無異於由「司法釋憲者」對「主權者」宣稱：與其他 生在台灣本土或大陸以外地區的國民相比，妳還不是真正的「成員」！ ...
陸、平等公民權理論之可能優點—個人與群體之調和
...三、台灣社群性格之納入—人權與國族意像之相互建構
與前述有關者，是特別要提及近年來的「台灣主體意識」。 不可諱言地，在許多人權倡議者的眼中，國家主權、國族主義往往是侵害 人權的最重要藉口。因為強調國族主義，往往就是要「犧牲小我完成大我」。同時，國族意識通常要區分「他者」或「敵人」，以成就「我國」的榮耀。故也易 於產生排外主義、本土種族主義等惡果。移民人權的爭取，就經常與惡質化的國 族主義相撞。 然而，國族主義的崛起，往往也有非常堅實且正當的歷史與時代背景。它 代表許多人民渴求歸屬在一個有力社群的訴求。台灣主體意識，正是這樣的產 物。如果「人權」與「台灣國族主義」成為絕對互斥的選項，那其實對前者不利， 對後者也未必公平。 實際上，國族主義也有許多版本，端視我們對「國家」設定了何種圖像。 如果「我們人民」（We the People）採用了以自由主義，民主、法治為依歸的自 由國族主義，或是接納多元族群文化的多元國族主義，那不但與人權沒有衝突， 而且更能以健康的國族主義強化人權保障！ 在台灣主體意識萌芽發展的今日，它的可塑性仍相當地高。人權倡議者不 應該放棄對台灣社群性格或國族特質的定義權、發言權；相反地，我們應該致力 於將人權、涵納、民主、平等這些成分放在「台灣國家性格」之中，讓我們這個 國家（無論妳叫他什麼國號）能發揮如 Karst 對美國國族的期待一樣—人權保障 的基地！ ...
柒、對平等公民權理論的可能質疑及回應
「平等公民權」在我國憲法學理論中，尚屬新穎。而且它從與傳統、主流 理論之不同，並不在細節推論，也未必在所有案件都會造成不同結果。它的特色， 是站在不同的典範（paradigm）之上，從另一個角度來探索憲法為何要保障基本 權利。 它可能遇上以下幾個方向的質疑： ...二、台灣社群性格與歷史詮釋有歧義
歷史的解釋總是有爭議的，而如何定位「社群性格」甚至「國家特性」， 更不是簡單的事情。法律學者在「說故事」的時候，必然也會面對不同的詮釋方 向。 舉例而言，台灣是不是一個「國家」或「國族」，本身可能在統獨爭議不 休的台灣，就很難達成共識。而別說許多歷史尚待考證，就算是同樣的歷史事實，不同政治意識型態的陣營，或是不同的族群，都可能有著相當不同的詮釋。至於 怎樣將歷史的事實及對歷史的詮釋，置於憲法中，並指引將來的適用，就更少見 了。 筆者承認這可能是個困難的工程，但是仍值得去作，而且是憲法學者責無 旁貸的任務！原因如下： 首先，憲法的功能之一，本來就是定位「政治社群」的「性格」或「特徵」。 國家的歷史該怎樣詮釋，國族的核心、特性是什麼，當然多少應該訴諸憲法。然 而在這個工作上，我們近年來的憲法學者卻一直沒有參與。這使得台灣在談論歷 史以及國家基本方向時，鮮少把憲法條文及實務當作一個基礎。例如，面對新自 由主義與全球化的經濟衝擊，「私有化」（privatization）在台灣也甚囂塵上。但 我們制定於 1946 年，充滿社會平等思想的憲法，是怎樣看待這個議題？又如台 灣這樣一個移民社會，又有了這部以普世人權為基礎的憲法，我們該怎樣對待新 移民？ 憲法學者如果只從抽象、去脈絡的方式來談論憲法議題，會使得一切問題 顯得零碎而片段，而找不出一個大方向。而歷史學者、政治人物在高談闊論「台 灣人」或「台灣精神」的時候，卻也往往忘了這部講究自由平等的憲法，是怎樣 界定「台灣人」的。美國憲法之所以與時代結合緊密，部分也在於他們的法院、 政客、學者，都參與了美國精神的辯論與發展。 其次，歷史當然有爭議，但我們可以儘量找出最大公約數，以交疊共識 （overlapping consensus）當作分析的基礎。例如，「台灣」是不是一個嚴格意義 的「國家」（state）或有爭議，但台灣是個「政治實體」相信應該是每個人都可 以接受的。絕大多數台灣人，都是移民的後代；而不同世代的移民，歷經鬥爭與 合作之後，逐漸融合為一個大致平等尊重的社群，也應該是多數人接受的說法。 而在解嚴以來的民主發展，已經使得民主政治、自由平等、人權法治，以及這部 未臻完美的憲法，成為台灣的重要基礎。以上，都是本文所援引的歷史軌跡，相 信也足以構成中華民國憲法的「基本精神」之一。 ...
四、外國人權利保障可能不足
誠如 Linda Bosniak 所云，「公民」的概念無論延伸到多麼廣泛，都必然預 設了一個封閉的社群。所以它一方面對社群成員給予充分的保障，但同時對「外 人」就必然排斥。如此一來，是否對尚未歸化的新移民、外籍勞工，以及其他的 弱勢者會有不利效果？本文的作法，是將「政治社群」從寬解釋，將任何受中華民國國家權力統 治，且與我國有密切相關的人，都定位為「社群成員」，進而應該受到與國民相 同的保障。Karst 教授對於「外國人」在美國憲法上的保障，就是從美國憲法增 修條文第十四條「平等保護」每一個受管轄的「人民」（person）之文義與相關 判例所導出的。在這種方法下，外國人就算不是形式上的「國民」，至少那些已 經與我國產生密切關聯（例如，婚姻）的外國人，應該被視為「準國民」而受到 相似的待遇。 此外，由於本文並非主張「平等公民權」是唯一的憲法基本權理論。故若 外國人符合其他基本權保障的基礎（如：憲法文義多以「人民」作為主體，並未 如某些國家一般，明文以本國人為保障對象），同樣可以受到保障。
