《高大法學論叢》 第 8 卷第 2 期(03/2013)，頁 37-66
論日本最近的刑法修正
山中敬一
∗ 著
周慶東
∗∗ 譯
摘 要
本文在論述近年來日本刑法上重要的修訂，首先就全面修訂的 動向說明其歷程。其後採取部分修訂的方式來進行現代刑法的修 法。主要的轉變有將刑法的舊式日文用語及語法轉換成白話。在各 論方面也將修訂集中在支付用晶片卡電磁紀錄犯罪、危險駕駛致死 傷罪、對國外犯之處罰、法定刑之重新修正、新設罰金刑、高科技 犯罪與強制執行相關的犯罪修正上。 本文對於高科技犯罪與強制執行相關的犯罪作了較為詳細的敘 述。在有關不正指令的電磁紀錄方面，新設有關不正指令的電磁紀 ∗ 日本關西大學法科大學院教授，京都大學法學博士、關西大學法學士。 ∗∗中央警察大學助理教授，德國杜賓根大學法學博士。 投稿日期：05/02/2012；接受刊登日期：09/15/2012 責任校對：李睿祥、薛欣婷錄、擴充散佈猥褻物等罪的構成要件、新設電子計算機損壞等業務 妨害罪的未遂處罰規定。尤其針對將以往「以販賣目的而所持上開 物品者，亦同」，修正為「以有償而散布之目的」，也處罰「保管 電磁紀錄者」。平息了日本實務上以往對於猥褻的「動畫」是紀錄 儲存在所謂硬碟上的「物」，並非是以媒體這樣的「物」來作為販 賣的目的的爭議。在強制執行方面也透過新進的修正而對應經濟不 振的社會現狀所產生的社會問題。 雖說日本新近的刑法修正目的是為了對應與當時不同的國際 化，甚至是全球化的社會、網路社會的進化、受經濟狀況變化所引 發的犯罪型態之變化，以及在國內犯罪被害者，甚至其遺屬對重刑 化之要求所引發的國民對犯罪威脅的不安。但是作者也提出警語， 不期望朝向過於傾向重罰主義的單薄安易的立法，而是當以作為刑 法原則的謙抑性法益保護原則為基本，慎重處罰僅僅具有充分的當 罰性及要罰性的行為的立法才是真正受人所期望的。
Japanese Newest Criminal Law
Revision
Keiichi Yamanaka (Author)
∗∗∗Ching-Tung Chou (Trans.)
∗∗∗∗Abstract
Japanese newest criminal law revision abstract this article in elaboration in recent years in Japanese criminal law important revision, first on the trend which revises comprehensively explains its course. After that adopts the part revision the way to carry on the modern criminal law to repair the law. The main transformation has the criminal law old-style Japanese terminology and the grammar transforms the vernacular. In will discuss the aspect also to revise respectively concentrates in the payment with the chip card electromagnetism record crime, dangerous driving sends the casualty crime, to violates the punishment, the legal line overseas revises, supposes the fine punishment, the high tech crime newly with enforces the correlation in the crime revision.
This article with enforced the correlation regarding the high tech crime the crime to make a more detailed narration. In the related positive order electromagnetism record aspect, newly is not equipped with closes positive order electromagnetism record, crime and so on expansion dispersion indecent constitution important documents, newly
∗∗∗
Professor in the the Konsai University. Prof. Dr. Dres.h.c. ∗∗∗∗
Assistant Prof, Department of Law, Central Police of University. Dr. iur.
does not suppose service hindrance crime and so on electronic accounting machine damage attempted punishment stipulations. Will aim at “but especially formerly trades the goal to hold these goods, also with”, the revision will be “goal of by the paid dispersion”, also punished “the storage electromagnetism record”. Has subsided in the Japanese practice formerly was the record stores up regarding indecent “the animation” on the so-called hard disk “the thing”, is by no means by the media such “the thing” took trades goal dispute. Was enforcing the aspect also to penetrate the recently revision to correspond the social question which the economical dispirited society present situation produced.
Although the Japanese recently criminal law revision goal was in order to correspond with at that time the different internationalization, even was the globalization society, the network society's evolution, change the crime state which is initiated the financial circumstance change, as well as in domestic crime injured party, even its surviving family of deceased the national who initiated the severe sentence request to the crime threat restlessness. But the author also proposes aphorism, did not expect faces too favors the heavy fine principle the frail An Yi legislation, but is when by took the criminal law principle the modest and restrained law profit protection principle for basic, the prudent punishment has merely fully when punishes the nature must punish the behavior legislation is the human was expected truly.
論日本最近的刑法修正
山中敬一 著
周慶東 譯
目次
壹、前言 貳、向來刑法修正的變動 一、全面修正的變動 二、部分修正的動向 參、本世紀刑法修正概要 一、有關支付用工具卡電磁紀錄的犯罪 二、危險駕駛致死傷罪、駕駛汽車過失致死傷罪 三、國外犯罪之處罰 四、法定刑的重新檢視 五、對人身自由之犯罪 六、新設罰金刑等 七、刑事政策之修正 八、先端科技犯罪與妨害強制執行相關犯罪的最新修正 肆、有關網路犯罪的修正 一、有關不正指令的電磁紀錄之罪章 二、擴充散布猥褻物等罪的構成要件 伍、有關妨害強制執行規定之修正 一、查封毀損失效罪之修正 二、妨害強制執行罪及拍賣等妨害罪之修正 陸、結語關鍵字：刑法修正、電磁紀錄犯罪、危險駕駛、高科技犯罪、強制執行犯罪
Key words：criminal law revision, electromagnettism record crime, dangerous driving send the casualty crime, high tech crime, enforce the correlation the crime
壹、前言
日本現行刑法始於 1907，自制定以來已歷百年寒暑。其間終 戰後進行憲法修正而轉變為民主自由國家，儘管在社會上也經歷許 多變化，但卻未曾對刑法進行全面的修正，僅止於最小限度的部分 修正而已。其背景恐怕是現行刑法是基於所謂的近代學派的影響而 成立者，在其規定中概括性地運用了高度抽象化的概念 1、藉由避 免個案式的文句，使得解釋餘地廣大，而得透過新的解釋不斷地補 充舊規定。當然，如後面的指摘，戰後的全面改正係朝向與民主新 型態的刑事政策相左的方向在進行而遭受到頓挫。甚至沒人指出明 治時代的刑法仍沿用至今的原因一事。但是讓明治時代的刑法延續 至今的是透過古法新解的方式。這便是代表著強調目的論解釋，而 出自罪刑法定主義的有問題的方法。但是在日本卻是製造出由司法 來做解釋而為「立法的不作為」擦屁股的構造。在實務上，美其名 為法的「運用之妙」，這讓人感受到其表現出法律家的能力與技術 的語言。這不僅僅剝奪掉了刑法上的解釋的嚴密性，法也成為一種 表面的看板而已2 ，解釋、運用係按照承認符合現實所進行的「藉詞 表面儀式與內心真正想法」的分別使用這樣的日本文化、習慣而來 加以正當化。 1 有關 2005 年刑法修正與刑法理論的當時狀況，參照曽根威彦（2005），〈現代の 刑事立法と刑法理論〉，《刑事法ジャーナル》，1 期，頁 6 以下。 2 明治初期繼受西洋法，在企圖追求法的近代化的背景下，為了修正不平等條約， 有必要偽裝法的近代化，即使與現實狀態不符，但也有制定作為重要支柱的「近 代法」的必要。貳、向來刑法修正的變動
一、全面修正的變動
1908 年施行以來的日本現行刑法典，只是經過了十幾次的（部 分）修正，至今卻沒有大規模的修正經驗。於 1921 年始便開始進行 了刑法的全面修正，當時對臨時法治審議會諮詢了刑法修正的意 見，該審議會於 1926 年決定了涵括 40 項的「刑法修正綱領」。1927 年沿襲這綱領作成了「修正刑法預備草案」。在 1940 年公佈了「修 正刑法暫定案」，這暫定案是以國家主義及社會防衛主義作為其思 想的基礎。在第二次大戰後也公佈了「修正刑法準備草案」。1963 年法務大臣（相當於法務部長）向法治審議會諮詢刑法的全面修正， 法治審議會在 1974 年起草了「修正刑法草案」作為答覆。但是該草 案由於採取了道義的國家主義的刑法思想、應報主義、擴大處罰的 傾向、重刑化的傾向以及採用保安處分等觀點，因此遭到了律師 界、學界等強烈批判其強調保安更甚於人權而使之束之高閣。二、部分修正的動向
全面修正遭受頓挫後，刑法修正的動向就暫時中斷了，但是為 了對應新的犯罪現象的刑法燃眉之急，特別是對與時俱進不斷發展 的電腦社會所帶來的犯罪現象，必須儘早講求立法上的對策。法務 省便放棄了對刑法全面修正的道路，而不得不採行對各個發生問題 的部分進行修正的方向。另一方面，明治的刑法所用的用語較為舊 式，跟現代所使用的日本語有段使用上的距離，這樣無法讓「法」 親近現代人，充其量只會加深成為表面看板的印象罷了，對這種狀況有加以改變的必要。
（一）電腦犯罪之立法
首先，進入 1980 年代後，為了對應日漸增加的電腦犯罪，在 1987 年進行了針對電腦犯罪對策的修正 3。此時為了保護「電磁紀 錄」新增訂各項規定（7 條之 2、第 161 條之 2）；也對一些條文進 行內容的增訂（2 條、3 條、157 條、158 條、258 條、259 條）。此 外也新增訂了對於電腦損壞等方法妨害業務罪（第 234 條之 2）以 及利用電腦詐欺罪（第 246 條之 2）。（二）刑法的現代用語化
「刑法部分修正之法律」於 1995 年通過施行。以往的刑法是以 片假名書寫的漢文調、使用故舊的文體，現在修正的意圖在於，將 不為一般人所熟悉、難懂的文字利用現代用語，使之平易化 4 。經 由其修正成為現代的平均人可以讀並且理解的現代日語，儘管對於 實質的內容幾乎沒有修正，但在刑法典的外觀上卻是呈現出完全不 同的新樣貌。實際上必須指出在這個時候確是刪除了一些規定。也 就是刪除了有關瘖啞者的無責任能力與限定責任能力的規定（第 40 條）、殺害直系血親尊親屬（第 200 條）以及其他對尊親屬的加重 規定（第 205 條第 2 項、第 218 條第 2 項、第 220 條第 2 項）。 3 有關此次改正之解說，參照中山・神山編（1989），『コンピュータ犯罪等に関す る刑法一部改正（注釈）』（改訂増補版）。 4 參照松尾浩也編（1995），《刑法の平易化》，東京：有斐閣；植松正、日高義博 （1995），《平成 7 年改正刑法：その意義と今後の課題》，東京：自由國民社； 麻生光洋、井上宏、三浦透、園部典生（1995），〈刑法の一部を改正する法律に ついて―表記の平以下等のための刑法改正―〉，《ジュリスト》，1067 期，頁 10 以下。參、本世紀刑法修正概要
進入了本世紀，開始了大量的刑法修正與新立法，型態為之一 變 5。這是為了對應保護網路社會普及的新式支付系統等尖端高科 技犯罪相關的改正要求、對應交通事犯的重罰化而進行修正、為了 對應國際化社會的修正、進一步隨著締結國際條約所產生的國內法 之整備、為了對處犯罪的增加、體感治安的惡化，而以一般性的重 刑化為目的所進行的修正。一、有關支付用工具卡電磁紀錄的犯罪
首先，在 2001 年新設了「有關支付用工具卡電磁紀錄的犯罪」 （第 18 章之 2）6。為了保護對於支付體系的社會信賴、在刑法第 163 條之 2 到第 163 條之 5 追加規定了處罰對電磁紀錄的信用卡或其 他支付用卡片之不正製作、供給使用、移轉、借讓、輸入、持有、 不正製作之準備等。二、危險駕駛致死傷罪、駕駛汽車過失致死傷罪
同在 2001 年末，在傷害罪章中新設有關「危險駕駛致死傷罪」 的規定（第 208 條之 2）7。與施加暴力行為的結果加重犯的傷害罪 5 對於其根據的分析，參照井田良，〈刑事立法の活性化とそのゆくえ〉，《法律時 報》，75 巻 2 号，頁 4 以下。 6 井上宏（2001），〈支払用カードの偽造等の犯罪に対処するための刑法改正に関 する法制審議会の答申について〉，《ジュリスト》，1195 期，頁 104 以下；西田 典之（2001），〈カード犯罪と刑法改正〉，《ジュリスト》，1209 期，頁 16 以下。 7 參照井上宏（2002），〈自動車運転による死傷事犯に対する罰則の整備（刑法の甚至是傷害致死罪一樣，將因危險駕駛而造成重大死傷結果的情形 作為加重處罰的構成要件。 在 2007 年修正了第 211 條第 2 項，新設了「駕駛汽車過失致死 傷罪」8。鑑於駕駛汽車所造成的死傷事故的實際情況，其目的在於 實現符合適當正確地對處事案實際狀態的科刑，對於在駕駛汽車 上，怠於為必要注意而致人死傷者加強罰則。儘管這種行為並不該 當於危險駕駛致死傷罪，但是對於因為惡質的危險駕駛行為而造成 事故或多數人死傷的重大結果的事故，原本的法定刑的長期自由刑 －懲役（帶有勞役的自由刑）或禁錮（不帶有勞役的自由刑）五年 以下的業務過失致死傷罪無法與國民的規範意識合致9。 本罪係過失死傷罪的加重類型，在（業務上）過失致死傷罪中， 單單只以駕駛汽車為對象。汽車駕駛者的業務過失，特別重罰的根 據是，汽車之駕駛在適用業務上過失致死傷罪的業務當中，對侵害 人的生命、身體的危險性在類型性上是特別高的，又加上如果跟鐵 路事故等相比，在事故防止上，比起機械化組織化的安全確保體 系，毋寧基本上更側重於駕駛人個人的注意量，因此對於汽車駕駛 就特別科予加重的注意義務而列舉出10。 一部改正）等について〉，《ジュリスト》，1216 期，36 頁；曽根威彦（2001）， 〈交通犯罪に関する刑法改正の問題点〉，《ジュリスト》，1216 期，頁 46 以下。 8 「怠於為汽車駕駛上的必要注意，因而致人死傷者，處 7 年以下的懲役或禁錮， 或 100 萬元以下罰金。其傷害輕微時，依其情狀得免除其刑」（第 211 条第 2 項）。 參照伊藤栄二、江口和伸、神田正淑（2007），〈『刑法の一部を改正する法律』 について〉，《法曹時報》，59 巻 8 号，頁 27 以下；江口和伸（2007），〈刑法の 一部を改正する法律について〉，《ジュリスト》，1342 期，頁 135 以下。 9 伊藤栄二、江口和伸、神田正淑，同前註，頁 27 以下。 10 伊藤栄二、江口和伸、神田正淑，同前註，頁 38。
三、國外犯罪之處罰
接著在 2003 年，國民在國外遭受人身犯罪的被害情形，為了 有日本刑法之適用，在刑法中新設了消極屬人主義的規定（第 3 條 之 2）11。在此規定為「本法適用於在日本國外對於日本國民違犯下 列所揭之罪的日本本國民以外之人」，1.強制猥褻、強姦等罪；2. 殺人、殺人未遂罪；3.傷害、傷害致死罪；4.逮捕監禁等罪；5.各種 略誘、誘拐等罪；6.強盜、強盜致死等罪。本修正的大概經過及意 義如下。 2002 年 4 月在台灣海岸的公海航行中的巴拿馬籍油輪「タジマ」 號船內，發生一件菲律賓人對日本國民航海士加諸暴行，用拳頭毆 打並將之投入海中的殺害事件，對於這事故無法適用日本的刑法， 這在政治家之間認為是有問題，以此為契機，開始提倡日本人在國 外成為被害者的特定情形下，認為有必要適用日本刑法這樣刑法上 的規定，此即該立法的開端。 然而第 2 次大戰前，在刑法的第 3 條第 2 項中規定「於帝國外 對於帝國臣民違犯前項之罪的外國人亦同」（原文係片假名）。雖然 這標榜著消極的屬人主義，但在 1947 年被刪除了。原因是對於在 國外的外國人適用日本刑法，這有被解釋為是基於戰前的殖民地支 配的擴張主義思想之虞，認為無法與提倡國際協調主義的憲法精神 相調和一致，因此據說這是刪除該條文的理由。 2003 年的修正係採消極的屬人主義，但如上所揭，日本國民在 11 參照佐久間修（2003），〈国民に対する重大犯罪の国外犯処罰規定について〉， 《ジュリスト》，1256 期，頁 52 以下；保坂和人（2003），〈国外犯処罰に関す る刑法の一部改正〉，《ジュリスト》，1256 期，頁 46。日本本國以外特別是遭受到對身體的重大犯罪被害的情形，認為有 刑法的適用是不當然牴觸國際協調主義的。
四、法定刑的重新檢視
2004 年進行有關凶惡、重大犯罪的法定刑的重新規定的修正 12。 鑒於有關以凶惡犯罪為中心的重大犯罪的最新情勢，為了適當正確 地對應處理這些犯罪，便以修改該關犯罪的有期徒刑的上限以及法 定刑、公訴時效的期間為內容。 由於殺人、強姦、強制猥褻、傷害、重大犯罪、強盜等重大犯 罪增加，這樣的犯罪增加傾向成為我國治安水準及國民體感治安的 惡化原因，所以認為有必要對此加以處置。 據此有期徒刑的法定刑的上限由十五年（第 12 條第 1 項）調高 為「二十年」，有期徒刑的處斷刑的上限由二十年以下調高為「三 十年以下」，又，死刑或無期徒刑的減輕情形的有期徒刑的上限由 十五年以下（第 14 條、第 68 條第 1 款、第 2 款）調高為「三十年 以下」。此外，殺人罪的法定刑的「三年以上的懲役」調高為「五 年以上的懲役」（第 199 條）。因為這樣的變動使得如果沒有按照情 狀酌量的話，便無法宣告緩刑。在傷害罪方面，法定刑除了由十年 調高為「十五年」以外，也增加罰金「五十萬以下」並刪除「科料」13。 在傷害致死罪方面，法定刑由兩年以上的有期懲役提高為「三年以 上的有期懲役」。強制猥褻、強姦罪的法定刑也提高，新設定了集 團強姦罪（第 178 條之 2）。 12 參照松本裕、佐藤弘規（2005），〈刑法の一部を改正する法律について〉，《法 曹時報》，57 巻 4 号，頁 1035 以下。 13 日本的刑法主刑之一，對輕微犯罪所科處的財產刑，在刑罰的序列位階上較罰 金為輕。這樣的修正顯示出了重罰化的傾向，對提高有期徒刑的上限是 以日本人的平均壽命的延長來論證的。按照刑法的立法當時（1913 年）的調查，平均壽命是約 44 歲，與之相較，2000 年的調查則是 男性超過 77 歲、女性超過 84 歲，當時的十五年跟現在的二十年比 起來，相對來講絕對是比較長的。 對於殺人罪的下限加重的根據如上所述，如果是三年的有期懲 役的話，是可以宣告緩刑的，但剝奪人的生命，如果沒有減輕事由 而可以宣告緩刑的話，這會顯得過輕。 但是也有減輕法定刑的。在第 240 條的強盜致傷罪方面，以往 是「七年以上的懲役」，現在減輕為「六年以上的懲役」。這是因 為從來的強盜致傷罪的法定刑過重的原因，對於強盜致傷罪輕微的 情形，以前即使是透過情狀酌量也無法宣告緩刑，現在變動後就可 以宣告緩刑了。還有，對刑事訴訟法上的公訴時效的規定也加以修 正，在該當死刑的罪，要經過「二十五年」才可以完成時效；該當 於無期懲役或禁錮的罪，則需要經過「十五年」。又該當於最重本 刑十五年以上的懲役或禁錮的罪方面則是經過「十年」才可以完成 時效（刑事訴訟法第 250 條）。
五、對人身自由之犯罪
2005 年公布施行了「刑法等的部分修正法律」（法律 66 号）14。 本法包含了「入出國管理及難民認定法」的修正以及刑法的修正。 其修正係鑒於侵害人身自由的犯罪的實際情況與伴隨著 2000 年 11 月 15 日在聯合國總會中所採行，而於 2003 年 12 月 25 日生效的所 14 參照保坂直樹、島戸純（2005），〈刑法等の一部を改正する法律〉，《ジュリス ト》，1298 期，頁 77 以下。謂「人口販賣議定書」之締結而產生的。加重逮捕監禁罪（第 220 條）的法定刑、修正略誘罪、特別是以新設人口販賣罪的處罰規定 為主要內容15 。
六、新設罰金刑等
接著在 2006 年進行有關罰金刑的刑法部分修正16 。除了新設對 公務執行妨害罪與職務強制罪、竊盜罪的罰金刑外，也加重了對業 務上過失致死傷罪以及重過失致死傷罪的罰金刑。在財產罪的罰金 刑的設計方面，設立懲役與不起訴之間的中間罰金刑，由於擴張了 刑的選擇的幅度，因此可以有彈性地處理案件，又其目的在於可以 依略式程序來迅速處理案件。對於業務上過失致死傷罪的罰金方 面，為了答覆對於上限五十萬元過輕的聲音，改為「一百萬元以下 的罰金」。七、刑事政策之修正
不是只有刑法本身的修正，也要提及刑事政策上重要的其他法 律的若干修正 15 有關本立法之經過，參照久木元伸（2005），〈人身の自由を侵害する行為の処 罰に関する罰則の整備についての要綱（骨子）〉，《ジュリスト》，1286 期，頁 2 以下；佐久間修（2005），〈人身の自由に対する罪の法整備について〉，《ジュ リスト》，1286 期，頁 9 以下；保坂直樹、島戸純，同前註；島戸純（2005）， 〈『刑法等の一部を改正する法律』について〉，《刑事法ジャーナル》，創刊号， 頁 77。 16 參照安永健次（2006），〈法令解説・罰金刑の新設等のための刑事法の整備〉， 《時の法令》，1775 期，頁 31 以下。（一）監獄法修正
在規定自由刑的執行方面的監獄法也是跟刑法在明治 41（1908） 年同時期成立，也經過了大約 100 年。2005 年公布了「有關刑事設 施及受刑人處遇的法律」（法律 50 號），外觀上的樣貌為之煥然一 新。在受刑人的處遇方面，按照「累進處遇令」等的監獄法以外的 法律雖然也採取了新的制度，但是由法律的名稱來看卻是顯得故舊 而與時代脫離的法律。 這個新法是企圖追求刑事設施的適當正確管理經營運作，同時 也尊重受刑人的人權，以進行適切對應受刑人的狀況的處遇為目的 （第 1 條）。設置刑事設施視察委員會是爲了廢止秘密行刑、確保 行刑運作方面的透明性並加深與地區社會的關聯。在受刑人的處遇 原則方面，規定「受刑人的處遇以對應其人的資質與環境、訴諸其 自覺、企圖喚起改善更生的意欲並培育適合社會生活的能力為主旨 而施行」（第 14 條）。其他則規定有關借貸物品等、保險衛生及醫 療、宗教上的行為等、書籍等的閱覽、規律及秩序之維持、矯正處 遇之實施等、外部接見交通、懲罰、申訴等。企圖擴大外部接見交 通的範圍、增加作為矯正處遇的刑務作業並列舉改善指導、教科指 導、重新調整作業中心的處遇。還有也企圖將受刑人的權利、義務 加以明確化。取代以往的請願（監獄法第 7 條）、所長接見（監獄 法規則第 9 條）而整備用來作為受刑人權利的不服申訴制度（第 2 編第 12 章）。（二）心神喪失者醫療觀察法之制定
以往對於無責任能力者宣判無罪，儘管依據「有關精神保健及 精神障害者福祉的法律」（簡稱精神保健福祉法）「當認定如果為了 醫療及保護的目的而沒有使精神障害者入院的話，由於其精神障礙 而將有自傷或有害他人之虞者」（第 29 條第 1 項）需採取使之入院之措施這樣的制度，但於 2003 年仍制定施行「關於心神喪失等的狀 態下會施行重大他害行為者的醫療及觀察等法律」（簡稱心神喪失者 醫療觀察法）17 。 第一條中規定「對於在心神喪失等的狀態中會施行重大危害他 人行為者，按照為了決定對其適切的處遇程序等的規定，依為了持 續、適切的醫療及其確保所進行必要的觀察與指導，試圖改善其病 狀以及防止因病狀而施行同樣行為之再發，據此以促進其社會復歸 為目的」（同條第 1 項）。 這法律的對象行為是放火、強制猥褻、強姦等、殺人、傷害、 強盜等（同法第 2 條第 2 項）。規定檢察官「於嫌疑人為對象行為 以及認為其為心神喪失人或心神耗弱人而裁處不提起公訴時」，或 「裁判確定時，為當該處分，又對接受當該確定裁判之對象人，改 善其為對象行為之際的精神障害，伴隨此改善而不會再為相同之行 為，為了促進（其）社會復歸，除了認為明顯沒有接受依此法律所 進行的醫療之必要情形外，應對地方法院聲請第 42 條第 1 項之決 定」（第 33 條第 1 項）。聲請時，法官以精神保健判定醫師的鑑定 （同法第 37 條第 1 項）為基礎，而來決定是否強制令當該對象人入 院或使之接受醫療之決定（第 42 條第 1 項）。接受入院決定者必須 在指定入院醫療機關中接受醫療（第 43 條第 1 項）。入院期間為三 年，延長時不得逾兩年（第 44 條）。再者，本法也規定有關出院後 在地方社會中的處遇（第 4 章）。 17 對此參照〈特集・心神喪失者の医療観察に関する法整備〉，《ジュリスト》，1230 期，頁 6 以下；〈特集・心神喪失者医療観察法の展望〉，《法律のひろば》，2006 年 12 月号，頁 4 以下；中山研一（2005），《心神喪失者等医療観察法の性格》， 《刑事法研究》，10 卷（單行本），東京：成文堂；中山研一（2005），〈心神喪 失者等医療観察法案の国会審議〉，《刑事法研究》，11 卷（單行本），東京：成 文堂；町野朔、中谷陽二、山本輝之編（2005），《触法精神障害者の処遇》，東 京：信山社。
八、先端科技犯罪與妨害強制執行相關犯罪的最新修正
2003 年在法制審議會上決定進行「關係高科技犯罪的刑法修 正」。此修正係處罰以提供電腦病毒實行之用為目的的製作、提 供、取得、保管、供用、未遂，在有關第 175 條（散佈猥褻物品） 方面，得處罰網路上之猥褻影像之散佈、販賣，並以新設處罰電子 計算機損害等業務妨害罪之未遂目的。 2004 年希望對於有關刑法第 96 條的毀壞查封罪以下的的妨害 強制執行相關犯罪進行修正，但是提出於國會後被否決而成為廢 案，這些的修正重新再於 2011 年提出並成立。有關於此將在以下 詳細說明。肆、有關網路犯罪的修正
2011 年 6 月 24 日公佈了「為了對應處理資訊之高度化的刑法部 分修正法律」18。為了締結歐洲理事會的「關係網路犯罪的條約」， 目的係進行罰則以及程序法上的整備。在本法上所進行者如下， 一、新設有關不正指令的電磁紀錄（刑法第 19 章之 2）罪章；二、 擴充散布猥褻物等罪的構成要件（第 175 條）；三、新設損害電腦 妨害業務罪的未遂處罰規定（第 234 條之 2 第 2 項）。 18 有關本次的修正參照〈特集・情報処理の高度化等に対処するための刑法等の 改正〉，《ジュリスト》，1431 期（2011），頁 58 以下。有關個別的論文則參見本 文之個別註腳。一、有關不正指令的電磁紀錄之罪章
本犯罪係處罰所謂製作、使用電腦病毒等（行為）。電腦病毒 係一種電腦程式，這樣的程式會帶來讓電腦「不為原本應該意圖進 行的動作，或使之進行違反電子或其意圖的動作這樣的不正指示命 令」，可說是會爲大多數利用者帶來被害之虞。因而本規定規制其 製作、使用等，係以社會一般人對電子計算機程式的信賴為保護法 益，可說是一種對社會法益（攻擊）的罪。本條係作為處罰電腦病毒之製作、使用等之規定而新設
的
19。第 168 條之 2 第 1 項處罰「製作」、「提供」；第 2 項處
罰「使用」；第 3 項處罰「使用之未遂」。
（一）第 168 條之 2 第 1 項（製作罪、提供罪）
同條（本項）第一款中處罰製作、提供「給予不正指令之電磁 紀錄」；第 2 款處罰雖完成不正指令，但還沒有達到提供電子計算 機之用的狀態的電磁紀錄，以及處罰其媒體之製作、提供。在此所 設想的客體是，維持該型態下在電子計算機中，紀錄能夠運算的 「止於程式前階段的資訊」的電磁紀錄與紙媒體。 19 （第 168 條之 2 第 1 項）「無正當理由，以供人於他人電子計算機中實行之用為 目的，製作或提供下列所揭之電磁紀錄或其他紀錄者，處 3 年以下懲役或 50 萬 元以下罰金。於他人使用電子計算機之際，使不按原本應該按照其意圖而動 作，或加以違反其意圖之動作的不正指令的電磁紀錄」。前款所揭之電磁紀錄 外，記述同款的不正指令的電磁紀錄或其他的紀錄。 （同条第 2 項）無正當理由，將前項第一款所揭電磁紀錄在他人電子計算機中 提供實行之用者，亦同」。 （同条第 3 項）「前項之未遂犯，罰之」。（第 168 条之 3）「無正當理由以前 條第 1 項之目的，取得或保管同項各款所揭之電磁紀錄或其他紀錄者，處 2 年 以下懲役或 30 萬元以下罰金」。（二）第 168 條之 2 第 2 項、2 第 3 項（提供使用罪、使用未遂罪）
同條第 2 項中處罰「提供」前項第一款的電磁紀錄「實行之用」 的行為（使用）。第 3 項處罰其未遂。（三）第 168 條之 3（取得罪、保管罪）
本條係處罰「取得或保管」電磁紀錄等者。二、擴充散布猥褻物等罪的構成要件
（一）修正條文
對第 175 條之修正如下（畫線部分代表重要的修正部份）： 「公然陳列或散布猥褻文書、圖畫、有關電磁紀錄的紀錄媒體 或其他物者，處 2 年以下懲役或 250 萬（日）元以下的罰金或科料， 或併科懲役與罰金。利用電訊通信散布猥褻電磁紀錄或其他紀錄 者，亦同」（第 1 項） 「以有償的散布目的而持有前項物品、或保管同項的電磁紀錄 者，亦同」（第 2 項）。（二）散布、陳列「電磁紀錄媒體」
以往的規定對於散布、公然陳列「電磁紀錄」並不處罰，其處 罰僅限於「物」。而修正後的第 1 項前段中，加進了「有關電磁紀 錄的紀錄媒體」，這並非實質上擴大以往的規定範圍，因為紀錄「媒 體」是「物」這點還是不變的。刪除了「販賣」而整合到「散布」 中。後段則是新設的規定。這是處罰以往未成為處罰對象的行為。（三）散布電磁紀錄
依照後段的新設規定，以往將猥褻畫像、動畫作為貼圖電子郵 件的散布、販賣行為並不認為是散布、販賣「物」的行為，所以對 這樣的行為是無法處罰的，但按照新設的規定就可以對散布「電磁 紀錄」加以處罰了。 （四）意圖散布而保管罪 第 2 項將以往「以販賣目的而持有這些物品者，亦同」，修正 為「以有償而散布之目的」。也處罰「保管電磁紀錄者」。 從來最高裁判所對於以販賣的目的而持有光碟的罪，認為其光 碟本身並不是販賣的目的，其只不過是硬碟的替代物罷了，製造、 持有這樣的光碟的情況，在必要的情形中，使用本件光碟中所保存 的影像資料、儲存影像資料而製作販賣的 CD，並進而販賣之的意 思時，其持有便是刑法第 175 條後段中所規定的以「販賣目的」行 之 20 。但是札幌高等裁判所 21 對於在網路上架設成人網頁，企圖獲 得副業收入，而在自家利用文件共享軟體，通過網路對不特定或多 數者以有償的販賣目的，就有關可得認識為兒童性交類似行為姿態 的兒童色情動畫檔案加以複數記憶、儲存的事案，否定了成立猥褻 圖畫販賣目的持有罪。在這樣的事案上，猥褻的「動畫」是紀錄、 儲存在所謂硬碟上的「物」，並非是以媒體這樣的「物」來作為販 賣的目的，所以按照本次的修正，後者的事實案件也變得可以處罰 得到。 20 最決平 18・5・16 刑集 60・5・413。 21 札幌高判平 21・6・16 研修 737 号 127 頁。伍、有關妨害強制執行規定之修正
有關妨害強制執行之修正係針對在以往的規定上難以對應處理 的規定罰則加以進行整理使之齊備22。 其一、構成要件之充實（第 96 條－第 96 之 4） 其二、提升法定刑（第 96 條－第 96 之 4；第 96 條之 6） 其三、新設加重處罰規定（第 96 條之 5 等） 作為強制執行妨礙之規定，以往有查封毀損失效罪（第 96 條）、強制執行妨礙罪（第 96 條之 2）、拍賣妨礙罪（第 96 條之 3）。 泡沫經濟崩潰後，積極地進行回收不良債權（抵押權之實行等）， 以致於發生多起海蟑螂等妨礙不動產執行的案件。在這些案件中， 用上述這些規定無法充分對應處理執行妨礙行為的類型，因此產生 擴大處罰範圍之必要。 就修正要點而言，一言以蔽之，可說是為了能夠處罰得到有黑 道暴力組織在背後撐腰控制的海蟑螂等第三者所為妨礙強制執行的 行為而作修正。 有關這強制執行妨礙的修正，相關詳細介紹日本法的技術規定 並非本演講之要旨。以下就按其重要的核心若干例示來介紹修正要 點。 22 有關此修正，參照〈特集・情報処理の高度化等に対処するための刑法等の改 正〉，《ジュリスト》，1431 期，頁 58 以下；吉田雅之（2011），〈法改正の経緯 及び概要〉，《ジュリスト》，1431 期，頁 58 以下；今井猛嘉（2011），〈実体法 の視点から〉，《ジュリスト》，1431 期，頁 66 以下。又有關妨害強制執行罪等 之修正案參照山中敬一（2009），《刑法各論》，東京：成文堂，第 2 版，頁 717 以下。一、查封毀損失效罪之修正
當有「查封或查封之標示」合法存在的情形時，以往的規定係 處罰毀壞該表示者。例如查封或扣押的表示受到不法除去後，即使 進行減失、減滅該表示所具體化的命令或處分的效力之行為也不會 成為處罰的對象。在那裡，第 96 條的修正如下。 「損壞公務員所施加的查封或查封之標示，或按其他方法，使 有關該查封或扣押表示之命令或處分無效者，處 3 年以下懲役或科 或併科 250 萬（日）元以下罰金」23 。二、妨害強制執行罪及拍賣等妨害罪之修正
這些規定係就下列各罪加以整備，1.強制執行妨礙目的財產損 壞等罪24 （第 96 條之 2）、2.強制執行行為妨礙等罪25 （第 96 條之 3）、3.妨害相關強制執行販賣罪26（第 96 條之 4）、4.加重查封等 毀損失效等罪 27 （第 96 條之 5）、5.妨害有關公契約拍賣罪 28 （第 23 舊規定係「2 年以下的懲役或 20 萬元以下罰金」。 24 「以妨害強制執行之目的，該當於下述 1 至 3 款之各一行為者，處 3 年以下懲 役或 250 萬元以下罰金，或併科之。知情而成為 3 款所規定之移轉或權利設定 之對方者，亦同。隱匿、損壞或偽裝移轉接受強制執行之財產或應該接受強制 執行之財產之行為，或偽裝債務負擔之行為。對於接受強制執行或應接受強制 執行之財產，改變其現狀、減損價格或使強制執行費用增大之行為。對於應接 受金錢執行之財產，以無償或其他的不利益條件為移轉或權利設定行為」。 25 （第 96 條之 3 第 1 項）「利用詐術或強暴、脅迫，妨害進入、占有者之確認或其 他強制執行之行為者，處 3 年以下懲役或科或併科 250 萬（日）元以下之罰金。 （同條第 2 項）「不使聲請強制執行或使其撤回該聲請為目的，而對聲請權人或 其代理人加以暴行或脅迫者，亦同」。 26 （第 96 條之 4）「利用詐術或強暴、脅迫，有害於強制執行中所進行或應該進行 販賣之公正行為者，處 3 年以下懲役或科或併科 250 萬（日）元以下之罰金」。 27 （第 96 條之 5）「以獲得報酬或使其獲得報酬之目的，關於他人之債務，違犯第 96 條至前條之罪者，處 5 年以下懲役或科或併科 500 萬（日）元以下之罰金。96 條之 6）。在這些規定當中，新設的是強制執行行為妨礙等罪、 強制執行相關販賣妨礙罪以及加重查封毀損失效等罪。 （一）意圖妨害強制執行而損壞財產等罪（第 96 條之 2） 本條係想要保護對物的強制執行效力的規定。例如債務者以脫 免強制執行為目的，而損壞、隱匿對象財產之行為，依照向來第 96 條之 2 的規定，該行為是可罰的。但是對於債務者以外之第三人 以妨礙強制執行的目的隱匿對象財產等，則這樣的妨礙行為便無法 處罰。按修正法，對於這樣的妨害行為也可以被處罰得到。 在第 96 條之 2 的本文中，依照修正，主觀目的不再是「脫免強 制執行的目的」，而是「妨礙強制執行的目的」。這樣也就可以對 債務者以外之人妨礙強制執行之進行行為加以處罰。也就是說，所 謂的海蟑螂對於強制執行的目的財產主張虛假的占有權限情形時， 即使海蟑螂與債務者間的共犯關係不明，也可以處罰得到。將主觀 要件的「脫免強制執行目的」改為「妨礙強制執行之目的」便可以 將海蟑螂的虛假占有包含進來了。 「受強制執行，或應受（強制執行）之財產」原本就只規定「財 產」，現在則將限於強制執行程序進行中的財產這樣的保護對象擴 大成為面臨強制執行的財產。 再來，將由第三人所為對對象財產「虛偽移轉」、「假裝債務 負擔」等行為也當作處罰對象。由於以往只處罰「虛偽移轉」、「假 裝債務負擔」，但由於「移轉」「債務負擔」也是具有處分權人甚至 是可得負擔債務者可以進行的行為，所以無法說成是第三人所為 「虛假移轉」、「假裝債務負擔」。對這部分修改，則也可以處罰 28 （第 96 條之 6）「利用詐術或強暴、脅迫，有害於以公開的拍賣或投標所締結契 約之公正行為者，處 3 年以下懲役或科或併科 250 萬（日）元以下之罰金」。
得到第三人的行為。 改變當該財產的現狀行為、減損價格的行為，或擴大強制執行 費用的行為也是一種對強制執行之妨礙，因此為了明確處罰這樣的 行為，所以設置了第 2 款。 最後第 3 款則是處罰「對於應接受金錢執行之財產，以無償或 其他的不利益條件，為移轉或權利設定行為」的規定。無償轉讓應 受金錢執行財產之行為，或者以顯著低額的價格移轉對象財產，或 以長期的低額讓對象財產受限制物權之設定行為也是毀損強制執行 的目的。 按照日本刑法第 96 條之 2 後段的規定，「知情」、而「成為其 移轉或權利設定之對方」，也是要受到處罰的。 在本條第 2 項中，使人不聲請強制執行，儘管是一種對強制執 行之進行具有妨礙效果的手段，但這些行為又因為經常無法使供用 罪或以強暴、脅迫妨礙業務罪成立，所以將使用「強暴或脅迫」這 樣的情形獨立出而加以處罰。 （二）其他的修正 1、妨害強制執行行為等罪（第 96 條之 3）是在妨礙強制執行 進行之行為當中，針對人之規定，是處罰對執行官以「強暴、脅迫 或詐術」為手段的妨礙行為（第 1 項）。2、妨害相關強制執行販賣 罪（第 96 條之 4）係處罰有害於強制執行中販賣行為之公正性的新 設的規定。以往僅限於拍賣開始決定後的行為，現在將其擴及於也 要處罰阻礙拍賣開始販賣的公正性的行為。3、在妨害有關公契約 拍賣罪（第 96 條之 6）上，除了成為在第 96 條之 4 上的處罰對象外， 也處罰危害締結契約的拍賣、投標的公正性的行為。4、加重查封 等毀損失效等罪（第 96 條之 5）係規定對以報酬目的而介入他人的
強制執行，並施行妨害強制執行之行為者為加重處罰。
陸、結語
在 1974 年的改正刑法草案束之高閣後，經過了 30 年，日本新 近的刑法修正目的則是為了對應與當時不同的國際化，甚至是全球 化的社會、網路社會的進化、受經濟狀況變化所引發的犯罪型態之 變化，以及在國內犯罪被害者，甚至其遺屬對重刑化之要求所引發 的國民對犯罪威脅的不安。 今日由於檢察官捏造證據的事件，而逐漸加速了調查透明化的 要求，以及隨著裁判員裁判（制度）的實施，日本在刑事程序面上 的刑事司法有了相當大的變化。此際，在刑事實體法中，儘管一方 面人們所期望的並非像是按照複雜的「解釋」而補充處罰的空隙， 這樣的職人技藝的「解釋技術」，而是期望能夠容易為國民所了解 的迅速的立法。但是並不期望朝向過於傾向重罰主義的簡單、容易 的立法，而是當以作為刑法原則的謙抑性法益保護原則為基本，慎 重處罰僅僅具有充分的當罰性、要罰性的行為的立法才是所期望 的。參考文獻
山本輝之等（2002）。〈特集・心神喪失者の医療観察に関する法整 備〉，《ジュリスト》，1230期，頁6以下。 山中敬一（2009）。《刑法各論》，第2版，頁833。東京：成文堂。 中山研一（2005）。〈心神喪失者等医療観察法案の国会審議〉，《刑 事法研究》，11卷（單行本），頁216。東京：成文堂。 中山研一（2005）。《心神喪失者等医療観察法の性格》，《刑事法研 究》，10卷（單行本），頁253。東京：成文堂。 久木元伸（2005）。〈人身の自由を侵害する行為の処罰に関する罰 則の整備についての要綱（骨子）〉，《ジュリ》，1286期，2 頁以下。 井上宏（2001）。〈支払用カードの偽造等の犯罪に対処するための 刑法改正に関する法制審議会の答申について〉，《ジュリス ト》，1195期，104頁以下。 井上宏（2002）。〈自動車運転による死傷事犯に対する罰則の整備 （刑法の一部改正）等について〉，《ジュリスト》，1216期， 36頁以下。 井田良。〈刑事立法の活性化とそのゆくえ〉，《法律時報》，75卷2 號，4頁以下。 今井猛嘉（2011）。〈実体法の視点から〉，《ジュリスト》， 1431期 （2011年），66頁以下。 安永健次（2006）。〈法令解説・罰金刑の新設等のための刑事法の 整備〉，《時の法令》，1775期，31頁以下。 伊藤栄二、江口和伸、神田正淑（2007）。〈『刑法の一部を改正する 法律』について〉，《法曹時報》，59卷8號，2531頁以下。吉田雅之（2011）。〈法改正の経緯及び概要〉，《ジュリスト》，1431 期，58頁以下。 吉田雅之等（2011）。〈特集・情報処理の高度化等に対処するため の刑法等の改正〉，《ジュリスト》，1431期，頁58以下。 江口和伸（2007）。〈刑法の一部を改正する法律について〉，《ジュ リスト》，1342期，135頁以下。 江見健一等（2006）。〈特集・心神喪失者医療観察法の展望〉，《法 律のひろば》，2006年12月號（59卷12號），頁4以下。 西田典之（2001）。〈カード犯罪と刑法改正〉，《ジュリスト》，1209 期，頁16以下。 佐久間修（2003）。〈国民に対する重大犯罪の国外犯処罰規定につ いて〉，《ジュリスト》，1256期。頁52以下。 佐久間修（2005）。〈人身の自由に対する罪の法整備について〉，《ジ ュリ》，1286期，9頁以下。 町野朔、中谷陽二、山本輝之編（2005）。《触法精神障害者の処遇》， 頁808。東京：信山社。 松尾浩也編（1995）。《刑法の平易化》，頁150。東京：有斐閣。 松本裕、佐藤弘規（2005）。〈刑法の一部を改正する法律について〉， 《法曹時報》，57卷4號，頁1035以下。 保坂直樹、島戸純（2005）。〈刑法等の一部を改正する法律〉，《ジ ュリスト》，1298期，頁77以下。 保坂和人（2003）。〈国外犯処罰に関する刑法の一部改正〉，《ジュ リスト》，1256期，頁46以下。 島戸純（2005）。〈『刑法等の一部を改正する法律』について〉，《刑 事法ジャーナル》，創刊號，頁77以下。 曽根威彦（2001）。〈交通犯罪に関する刑法改正の問題点〉，《ジュ リスト》，1216期，頁46以下。 曽根威彦（2005）。〈現代の刑事立法と刑法理論〉，《刑事法ジャー
ナル》，1期，頁2以下。 麻生光洋、井上宏、三浦透、園部典生（1995）。〈刑法の一部を改 正する法律について―表記の平以下等のための刑法改正 ―〉，《ジュリスト》，1067期，頁10以下。 植松正、日高義博（1995）。《平成7年改正刑法：その意義と今後の 課題》，頁120。東京：自由國民社。
