論偵查機關對通信紀錄的調取

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(1)論偵查機關對通信紀錄的調取李. 耕*. 榮. 要壹、前言貳、隱私權的相關理論及判斷基準一、隱私的合理期待（reasonable expectation of privacy）二、風險承擔理論（第三人理論）參、電話通訊與隱私一、通訊內容. 目 美國聯邦的相關法案規定肆、通信紀錄於我國法制上的地位一、憲法及相關的大法官會議解釋二、相關法律規範 通訊保障及監察法 電信法及其子法 分析及討論. 二、通信紀錄及其他非內容性通訊伍、討論及建議一、通信紀錄受有憲法隱私權的保障資料 意涵. 二、偵查機關調取通信紀錄應遵循的要件及程序. Smith v. Maryland案與通信紀錄 Smith案的討論. *. 陸、結論. 東吳大學法律學系助理教授，美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士. （S.J.D., 2008）投稿日期：九十七年十二月二十九日；接受刊登日期：九十八年十月二十一日責任校對：蘇淑君. −115−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一五期. 摘. 要. 在美國，Katz v. United States案認為，美國聯邦憲法第四修正案的保護範圍涵蓋了人民的電話通訊內容。但是，美國聯邦最高法院於Smith v. Maryland案中則判定，依據風險承擔理論及隱私的合理期待理論，人民對於其通信紀錄並不能主張憲法上的隱私權。不過，美國聯邦國會仍制定了一連串的法案，用以規範偵查機關對通信紀錄的調取行為，以更有效地保障人民的隱私權。司法院大法官會議第六三一號解釋明白表示，關於通訊的有無、對象、時間、方式及內容等事項，均受有憲法第二十二條的保護。分析後可知，相關法規並未能符合本號解釋的意旨，使得偵查機關可以恣意調取通信紀錄，而有不當侵害人民通訊隱私之嫌。是故，本文建議，我國的相關法律應予修正，於調取較為私密的通信紀錄時，應採行法院審查的機制，以更為有效地保障人民的基本權利。關鍵詞：隱私、通訊隱私、通訊保障及監察法、釋字第六○三號解釋、釋字第六三一號解釋、非內容性通訊資料、通信紀錄、隱私的合理期待、第三人理論、風險承擔理論. −116−.

(3) 九十九年六月. 論偵查機關對通信紀錄的調取. 壹、前. 3. 言. 於二○○八年四月二十七日凌晨二點許，苗栗縣苑裡青埔倉庫警鈴大作，警方趕到時，只見地上散落六條遭剪斷的電纜，並在路旁發現一台轎車。警方研判，應該是竊賊想要竊取電纜，誤觸警鈴後逃逸。警察調取該車子的車籍資料，發現車主是在上述竊盜案發後不久便報案汽車失竊。車主稱，其汽車在大甲被偷走。警察於是調取了車主的行動電話通信（聯）紀錄，發現其於案發時，就位在青埔倉庫附近，追問之下，車主才坦承其犯下倉庫的電纜竊案，因誤觸警鈴才棄車逃跑，又擔心警察尋線追查，才謊報汽車失竊1。上面的事件只是通信紀錄於犯罪偵查中應用的一個小案例，不過，其亦發人省思。個人對於其通訊的內容享有通訊隱私，當無疑義 2，但是，其是否可以對通信紀錄也主張相同的權利？再者，偵查機關想要調取特定人的通信紀錄時，應該遵守什麼樣的程序及要件限制？現行法制的規定是否妥適？如果現行法規有所不足，應如何修正？為了要回答上述問題，本文將從幾個重要的隱私權理論出發，並進一步探究電話通訊與隱私間的關係。由於美國聯邦在這方面已經累積了許多判決，且制定有相關法案以規範偵查機關對通信紀錄的調取，所以，本文將分析美國聯邦最高法院的相關判決、法案及理論，以為比較分析的材料。隨後，本文會討論通信紀錄於我國憲法上的地位，以及調取這一類非內容行通訊資料時的主要法律規範。在探究現行相關規範的妥適性及合理性後，本文將試著針對現行規定提出修法上的建議。 1 2. 竊賊謊報失車通聯紀錄洩底，聯合報，C2版，苗栗縣新聞，2008年6月14日。 Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967). 我國的部分，可以參照大法官釋字第 631號解釋。. −117−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一五期. 貳、隱私權的相關理論及判斷基準隱私權為一個形成並改變中的概念，從過去的「獨處的權利」 3 發展至今，最重要的意涵之一，當屬「隱私的合理期待理論」。除此之外，與之息息相關的還有風險承擔理論。這兩個法則對於人民是否能就其通訊及相關資訊主張憲法上的隱私權，都有著關鍵性的影響。. 一、隱私的合理期待（reasonable expectation of privacy）近代關於隱私的概念及判斷基礎，最重要的理論之一，當屬 Katz v. United States案4及Harlan大法官於該判決協同意見書裡所提出的「隱私的合理期待」 5。對於其概念，國內已有許多文獻予以分析討論6。在此，本文不擬蛇足，僅簡要說明之。依據Katz案的判決及隱私的合理期待理論，美國聯邦憲法第四修正案之所以禁止政府為不合理的搜索，目的是為了保護人民的隱私權。至於得否主張隱私權的判斷標準在於，人民是否具有真實的主觀隱私期待（actual subjective expectation of privacy）（主觀要件），以及該期待為一般社會大眾所認為是合理的（ society is. 3 4 5 6. Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. 193, 205 (1890). Katz, 389 U.S. at 347. Id. at 361 (Harlan, J., concurring). 如王兆鵬，重新定義高科技時代下的搜索，月旦法學雜誌， 93 期，頁 166182，2003年 2月，以及李榮耕，個人資料外洩及個資外洩通知條款的立法芻議，東吳法律學報，20卷4期，頁254-258，2009年4月。See generally Anthony G. Armsterdam, Perspectives on the Fourth Amendment, 58 MINN. L. REV . 349 (1974).. −118−.

(5) 九十九年六月. 論偵查機關對通信紀錄的調取. 5. prepared to recognize as “reasonable”）（客觀要件）。符合這兩個要件時，人民便可以主張享有憲法上的隱私權。舉例來說，當個人郵寄明信片或是於個人網站上發表言論時，可以認為該個人對於明信片的內容或是網站上的訊息不具有主觀的隱私期待。又例如，一般人對於其與他人的對話內容都應該有主觀上的隱私期待，不過，如果在公共場所對話時，警察就在身邊，其因而清楚地聽到所有的內容，社會大眾不會認為對話人對於其對話內容的隱私期待是合理的。這是因為，其對話的場合是公共場所，任何經過或位於其身邊的人，都可以知悉對話的內容。在合於主觀及客觀兩個要件時，人民就可以主張享有憲法上的隱私權，偵查機關的行為便必須合於美國聯邦憲法第四修正案所要求的令狀原則（ the warrant requirement）及相當理由（probable cause）等誡命；反之，不合於其中一個要件時，政府的行為便不構成搜索，也因而就不需要事先向法院聲請令狀，便得為之。. 二、風險承擔理論（第三人理論）在合理隱私期待理論問世之前，美國聯邦最高法院便已經認定，個人對其朋友透露私密訊息時，必須同時承擔會被朋友出賣的風險。也就是說，如果該朋友事後與警察合作，作證陳述對話的內容，或是其根本就是臥底警察，該個人不能主張其隱私受有侵害 7 。這樣的概念，多被稱為「風險承擔理論（the assumption of risk rule）」。在Katz案後，在類似的案件裡，美國聯邦最高法院仍然維持這樣的立場，只是改以隱私的合理期待來解釋何以被告不得主張隱私權受有侵害。United States v. White案8便為適例。在本 7 8. See Hoffa v. United States, 385 U.S. 293 (1967). United States v. White, 401 U.S. 745 (1971).. −119−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一五期. 案中，警察懷疑被告White販賣毒品，於是在一位線民身上暗藏了無線電發報機，後安排其前往與White談話。線民與White間的對話被警方所側錄及側聽，並成為判決White有罪的證據。審判中，被告主張，其對於與該線民間的對話享有隱私權，所以警察的行為已經構成了搜索，而警察進行監聽前，並沒有取得令狀，所以所取得的證據應予排除。聯邦最高法院並未接受被告的主張，並認為，當被告交談的對象為臥底警察（或是線民）時，即使被告主觀上對於其對話有隱私的期待，該期待也是不合理的，所以，當該警察於審判中作證陳述其對話內容時，被告不能主張其隱私權受有侵害。這是因為，該被告在決定與特定對象談話時，就已經承擔了其可能將談話內容告訴第三人的風險，所以被告對於其談話內容可以保持秘密的期待是不合理的。隨後，美國聯邦最高法院在許多類似的判決中，都重申了上述的立場。例如，United States v. Miller案9便判定，被告對於其在銀行的帳戶往來紀錄不具有隱私的合理期待，因為該被告自願提供銀行其財務資料，也因而同時承擔了銀行可能將該資料提供與第三人的風險，所以，被告對於期待其帳戶資料為隱密的期待並不合理。當執法人員從被告的往來銀行調取其相關資料時，被告不能主張其隱私受有侵害。是故，該案中執法機關的行為不構成搜索，也就無須事先聲請令狀。. 參、電話通訊與隱私在電話通訊中，通話者所交換的信息當屬通訊活動的核心，且為通訊中最為私密的部分，當受到最為嚴格的保障。在我國如此，. 9. United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976).. −120−.

(7) 九十九年六月. 論偵查機關對通信紀錄的調取. 7. 在美國亦然10。不過，在通訊的過程中，仍會附帶產生許多與通訊內容無關的資訊，如通訊的時間、地點、對象、設備及長度等，這一類的資訊也會透露通訊使用者的隱私。通話的內容及與內容無關的資料，應受到什麼樣的隱私保護，值得深究。. 一、通訊內容關於偵查機關取得電信通訊的內容（contents）的規範，美國聯邦最高法院最早是以財產權理論來判定偵查機關的行為是否構成搜索。詳言之，早期聯邦最高法院認為聯邦憲法第四修正案的規範目的是為了保護人民的財產權，所以，只要政府沒有侵入人民的處所或是其他物理空間內，就不構成搜索，也就不需要事先聲請令狀11。不過，於Katz v. United States案中，聯邦最高法院改以隱私權解釋第四修正案，並指出該修正案不僅保護有體（tangible）的財產，也保護無體（intangible）的言論或是對話12。換言之，隱私權的概念及範圍不再由財產權所決定。是故，在本案中，法院判定，人民對於其電話通信的內容享有憲法上的隱私權，所以，偵查機關必須要遵守第四修正案令狀的要求，才能進行通訊監察。如同先前所提到，Harlan大法官在本案協同意見書中，提出了隱私合理期待理論，並依據該理論說明人民對於其電話通訊享有憲法上的隱私權。亦即，本案中的被告對於其於公共電話亭內的電話通訊有主觀上的隱私期待，而該期待是一般社會大眾所認為是合理的。自Katz案後，一般電話通訊的內容受有憲法保護，殆無疑義。. 10 11 12. Katz, 389 U.S. at 347. 我國的部分，可以參照大法官釋字第631號解釋。 See Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928); Sliverman v. United States, 365 U.S. 505 (1961). Katz, 389 U.S. at 353.. −121−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一五期. 為了遵循美國聯邦最高法院於Katz案中所揭櫫的各樣原則及要求，美國國會於一九六八年制定了「美國聯邦通訊監察法（The Wiretap Act）」13，以賦予人民通訊隱私更為有效及周全的保障。. 二、通信紀錄及其他非內容性通訊資料美國聯邦最高法院明白表示，偵查機關取得於通訊內容的行為，侵害人民的隱私，構成了搜索，所以應遵守聯邦憲法第四修正案的要求。不過，如果偵查機關所取得的不是通訊的內容，而是與內容無關的各樣通訊資料，聯邦最高法院則認為，其並不侵害人民的隱私權，因而無須事先聲請令狀。但聯邦國會為了更為完整地保障人民的通訊隱私，制定了一系列的法案，用以規範國家對於此些非內容性通訊資料的調取行為。 意. 涵在通訊的過程裡，除了會有通訊參與者相互傳遞通訊的內容的. 往來之外，還會涉及或伴隨產生非內容性的通訊資料（non-content communication data, or communication attributes），也就是隨著通訊而產生，但不涉及通訊內容的其他資料。以電話通訊為例，通訊內容指的是通話者交談的話語（聲音或甚至是影像）；而非內容性通訊資料，便如通信（聯）紀錄 14 ，其中可能包含了該通訊是否接 13. 14. 事實上，美國國會於1968年所制定的是「犯罪控制及街道安全法案」（Omnibus Crime Control and Safe Street Act of 1968, Pub. L. No. 90-351, 82 Stat. 196 (codified at 18 U.S.C. §§ 2510-20)）。這一個法案便包含了本文中所提及的「美國聯邦通訊監察法」。通信紀錄，一般又慣稱之為「通聯紀錄」，不過，目前電信法及其子法上所使用的字詞為「通信紀錄」。在這裡，本文遵照我國法規的用語。再者，通信紀錄於我國實務上所指涉的對象相當混亂，有時指的是通訊內容的譯文，有時指的卻又是僅含一定門號的通話對象門號、通話時間、長短及所使用的基地台位. −122−.

(9) 九十九年六月. 論偵查機關對通信紀錄的調取. 9. 通、通信記錄、通話參與者（或電話號碼用戶）、電話號碼、通話的時間、長度及足以辨識所使用的設備之相關資訊，如國際行動通訊設備碼（International Mobile Equipment Identity, IMEI）15及國際行動通訊使用者識別碼（International Mobile Subscriber Identity, IMSI） 16等 17。在行動電話通訊中，通信紀錄還包括了通話時所使用的基地台位置。換言之，此一紀錄還可以揭露電話使用者通話時的所在18。除了上述各樣資訊外，電話通訊中的非內容性通訊資料，可以外擴到電話通訊者的個人資料、人別、住居所、其他的通訊方式（如登記於服務提供者的電話號碼或是電子郵件帳號）、帳單地址、繳款方式及其他金融資料（如繳款的帳戶或信用卡資料）等。上述各樣非內容性通訊資料有一些共通的特性：不涉及通訊內容、涵蓋了大量內容以外因通訊所生的資訊，以及多由通訊服務業者所. 15. 16 17 18. 置等的資料。相關的例子可以參見最高法院 97年度台上字第 505號刑事判決（其中「通聯紀錄」指的是對於通訊內容的監察譯文）以及最高法院97年度台上字第508號刑事判決（判決中「通聯紀錄」僅指一定門號的通話對象電話號碼、通話時間及長度等紀錄）。 IMEI一般俗稱為行動電話序列號，用於識別每一具個別的行動電話。原則上，每一隻行動電話的IMEI碼都是不同的。是故，其可以用於特定進行一定通話的話機。在GSM的網路中，IMSI通常存放於行動電話的SIM卡中，用以辨識使用者。由於原則上其也是獨一無二的一組號碼，所以可以用以辨別通訊的參與者為何。 See Susan Freiwald, Uncertain Privacy: Communication Attributes After the Digital Telephony Act, 69 S. CAL. L. REV. 949, 954 (1996). 因為這樣的特性，偵查機關經常使用通信紀錄來證明被告的犯罪行為及相關的細節，法院也常透過其來認定事實。例如在94年度台上字第 7013號刑事判決裡，最高法院以通信紀錄證明被告及被害人所在位置，並據而指出原審判決中證據及理由間有其矛盾之處。再者，實務上，通信紀錄也可以用來認定特定人間於一定的時間裡是否有過聯繫（最高法院97年度台上字第47號判決），甚至是行動電話使用者的移動方向（最高法院97年度台上字第1876號判決）。. −123−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一五期. 持有。這樣的特色，也影響了通訊參與人得否就該資料主張憲法上的隱私權19。 Smith v. Maryland 案與通信紀錄在美國，關於執法機關取得通信紀錄的合憲性的爭議，最重要的判決之一，當屬美國聯邦最高法院於一九七九年間所作成的 Smith v. Maryland案 20。在這一個案件中，聯邦最高法院明確地表示，人民對於其所撥打的電話號碼沒有合理的隱私期待21。本案的事實約為，被告涉嫌一起強盜案件及在之後以電話騷擾被害人。為追查相關證據，警察要求電信公司在被告所使用的電話線路上裝設發話號碼記錄器（pen register），以記錄被告所撥打的電話號碼。不過，警方並沒有事先取得令狀（warrant）或是法院的命令（court order） 22。被告的撥號紀錄顯示，其曾打電話給被害人。根據這一個證據，警察進一步聲請搜索票獲准，並扣得其他證據。隨後，被告被以強盜罪名起訴，不過，在審判中，被告主張，因為警方安裝發話號碼記錄器前未取得令狀，所以因其所得的所有證據皆無證據能力23。第一審及第二審法院皆認為，警察裝設記錄. 19. 20 21. 22 23. 舉凡必須使用第三方所提供的服務才能進行的通訊，都會涉及大量的非內容性通訊資料。例如，在電子郵件裡，會有寄件者及收件者的郵件帳號、寄發郵件的時間、信件的主旨（ subject ）、寄發郵件時所使用的網際網路位址（ IP address, or physical address），以及郵件所經過的伺服器等資訊。 Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979). 在Smith案前，美國聯邦最高法院作成了一個與人民通信紀錄的判決， United States v. New York Telephone Company, 434 U.S. 159 (1977)。這一個案件起因於電話公司不願配合執法機關的監察行為。在這一個判決中，法院同樣認為，人民不能主張對於其所撥打的號碼享有憲法上的隱私權。 Smith, 442 U.S. at 737. Id.. −124−.

(11) 論偵查機關對通信紀錄的調取 11. 九十九年六月. 器的行為並不違反聯邦憲法第四修正案的規定。第二審法院更解釋道，被告對於其所撥打的電話號碼並不享有隱私的合理期待，所以執法機關的行為不構成搜索，也就不需要事先取得令狀24。美國聯邦最高法院維持了這樣的見解，駁回被告的上訴。聯邦最高法院所援用的標準，不啻是Harlan大法官於Katz案所建立的「合理的隱私期待」標準25。首先，法院指出，一般社會大眾對於其所撥打的電話號碼並沒有任何主觀上的隱私期待。所有的電話用戶都瞭解，其必須要向電信公司傳送想要撥打的電話號碼，電信公司也會因而知道其所撥打的號碼。用戶們也都清楚，基於合法的商業目的（如計算電話通信費用），電話公司會記錄下所有用戶長途電話的通話號碼。是故，電話使用者不能夠主張，其對於所撥打的電話號碼有主觀上的隱私期待26。第二，聯邦最高法院解釋道，即便承認電話用戶對於其所撥打的電話號碼有主觀上的隱私期待，這樣的期待也不會為一般社會大眾所認為是合理的。聯邦最高法院回顧了其過去一系列的判決並說明道，當一個人自願向第三人透露了一定訊息後，該人對於該訊息便失去了隱私的合理期待，因為，在透露該訊息時，其便已經承擔了該第三人可能將該訊息再揭露予其他人之風險。是故，本案中的被告Smith不能夠主張其對於所撥打的電話號碼有隱私的合理期待，因為其自願地將電話號碼傳送到電信公司，且承擔了該公司可能將該電話號碼透露予警察的風險（assuming the risk）。至於 Smith所撥打的市內電話號碼，也適用同樣的概念，被告不能主張其受有隱私權的侵害。. 24 25 26. Id. at 738. Id. at 739. Id. at 742-43.. −125−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一五期. 綜合上面的理由，聯邦最高法院最後判定，被告的主張無理由，其對於所撥打的電話號碼沒有合理的隱私期待，所以執法機關使用受話號碼記錄器的相關行為並不構成憲法第四修正案裡的「搜索」，也因此，檢警機關在裝設記錄器前不需要具有相當理由，也須事先向法院聲請令狀。 Smith案的討論通訊或許在概念上可以區分為通訊內容及非內容性的通訊資料，但是，從隱私的角度來說，兩者間的界線其實相當地模糊27。如同Stewart大法官在Smith案的不同意見書所述，雖然社會大眾可以在電話簿中找到特定人的電話，但是，幾乎沒有人願意公開自己所撥打過所有的電話號碼，因為經由這一些電話號碼，外界可以輕易地得知其通話的對象，進而得知電話通訊者的生活中各樣不欲人知的細節 28。是故，在Smith案中，Stewart、Brenna及Marshall等三位大法官都認為，人民對於其所撥打的電話號碼仍享有憲法上的隱私權。三位聯邦最高法院大法官的不同意見書在現今人民大量使用電子通訊的時代，更是值得重視。首先，通信紀錄等非內容性通訊資料可以揭露的訊息非常廣泛，其中包括了電話通話的時間、長度、頻率、對象及號碼等資訊，其中，甚至可以包含通訊時的地點。從這一些看似無關聯且零碎的圖片，實可拼湊出其生活及社交圈的全貌。非內容性通信資料所透露出的訊息，完全不亞於通訊內容本 27 28. See Freiwald, supra note 17, at 953-58. Smith, 442 U.S. at 748 (Stewart, J., dissenting). Marshall大法官於另一份不同意見書中也表示了類似的看法。其表示，電話用戶或許知道電信業者會因為業務上的需求而記錄其所撥打的電話，但是這並不意味著其願意向社會大眾或偵查機關公布這一份紀錄。Smith, 442 U.S. at 748-49 (Marshall, J., dissenting).. −126−.

(13) 論偵查機關對通信紀錄的調取 13. 九十九年六月. 身。是故，其也應受到更為完整且有效的保障。再者，即便電話使用者撥打電話號碼，也不應該毫無例外地認定該使用者就自願承擔了電信公司會將之洩露予第三人的風險。畢竟，想要打電話的人，都一定（或是不得不）要將電話號碼發送到電信公司 29 。在這樣的情形下，是否可以認定電話使用者是「自願」將該資訊透露予電信公司，而當然適用風險承擔理論，不無疑義。從另一個角度來看，另外，在這一個通訊及數位時代中，為了使用網際網路、網路銀行、電子郵件、網路電話及信用卡等各樣服務，個人必須要交付與第三人比以往更大量且詳盡的個人資訊。透過這一些資料，他人（包括了偵查機關）可以輕易地得知一個人的各樣生活細節。是故，在制度上應該承認個人對於這一些交與服務提供業者的資料（如通信紀錄）仍享有隱私權，並賦予其更為周全的保障，而不是無條件地援用過去的理論來否定通訊參與者對於隱私的需要30。否則，人民將會只有兩個痛苦且不合理選擇：在「楚門的世界」裡享受各樣的便利服務；或是在石器時代的洞穴中保有隱私。認定通信紀錄等非內容性通訊資料受有隱私權的保護，並不意味著執法機關不能為了犯罪偵查的需要而加以調取。在有合理正當的規定，用以避免國家機關恣意侵害人民基本權利時，立法者仍可授權偵查機關調取特定對象的通信紀錄31。是故，以憲法上的隱私權保障人民的通信紀錄等資料並不會妨害偵查機關的執法，也不會. 29 30 31. Id. at 750-51 (Marshall, J., dissenting). See Patricia L. Bellia, The Memory Gap in Surveillance Law, 75 U. CHI. L. REV. 137 (2008). See id. at 169-72.. −127−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一五期. 因而就創造出犯罪者的溫床。 美國聯邦的相關法案規定雖然美國聯邦最高法院於Smith v. Maryland案中判定，電話通訊的收發話記錄不受有憲法的保護，但是，為了更周全及適當地保障人民的隱私，美國聯邦國會還是於一九八六年通過了「聯邦收發話記錄監察法」（The Pen Register Act）32，作為偵查機關裝設收發號碼記錄器的規範33。法案的主要規定，可以分為程序及實質要件兩方面來看。程序要件的部分，法案採取令狀原則，亦即，除非有法定的例外情形，偵查機關在電信業者處裝設收發號碼記錄器前，必須要事先取得法院所核發的命令（court order）34。實質要件部分，偵查機關在聲請法院命令時，必須要敘明記錄器所可能（likely）取得的資訊與所要進行的犯罪偵查間有其關聯性（ relevance ） 35 。審查後，法院如果認為確實如此，便應該（shall）核發命令 36。法院在所核發的命令上，必須記載該通訊服務的使用人（如果知悉）、受刑事偵查的對象（如果知悉）、所欲取得通信紀錄及其他非內容性通訊資料，以及罪名37。監察期間不得超過六十日 38 。偵查機關欲延長者，必須依上述的聲請程序為. 32. 33 34 35 36 37 38. The Electronic Communication Privacy Act of 1986, Title Ⅲ (“The Pen Register Act”), Pub. L. No. 99-508, 100 Stat. 1848, 1868, codified and amended at 18 U.S.C. §§ 3121-27 (2000 & Supp. 2002). See Bellia, supre note 30, at 159. 18 U.S.C. § 3121(a). Id. 18 U.S.C. § 3122(b)(2). Id. § 3123(a). Id. § 3123(b). Id. § 3123(c)(1).. −128−.

(15) 論偵查機關對通信紀錄的調取 15. 九十九年六月. 之，延長的期間也不可以逾六十日39。聯邦收發話記錄監察法是針對未來的一段時間內收發話紀錄的即時（contemporaneous）監察的規定。如果是偵查機關想要調取已經儲存於通訊服務業者處的通信紀錄，則應依「聯邦儲存中通訊監察法」（The Stored Communications Act）40。此一法案根據偵查機關所欲調取的資料的性質，設計了兩種程序41。第一個程序是用以規範調取通訊使用者的基本資料。法案中 § 2703(c)(2)規定，偵查機關得於獲有大陪審團提出文書命令（grand jury subpoena）、經法律授權的行政提出文書命令（administrative subpoena）、審判法院的提出文書命令（trial subpoena）、法院依聯邦刑事訴訟規則（the Federal Rules of Criminal Procedure）所核發的令狀（warrant）、法院命令（court order）或該用戶同意時，可以向通訊服務業者調取特定用戶的姓名、住址、通信時間、通信長度、所使用的服務、使用期間、電話或其他識別碼、所使用的網路位址（network address）及付費方式（包括信用卡號碼或帳戶號碼）等資料。這一個程序的門檻較低（只需要有「行政提出文書命令」即可），所以所得調取的也就僅限於本條所列舉的各樣基本資料。經由§ 2703(c)(2)的程序，偵查機關可以調取特定對象的基本資料，不過，其若是欲調取以外的資料，就必須遵守更為嚴格的. 39 40. Id. § 3123(c)(2). The Electronic Communication Privacy Act of 1986, Title Ⅱ (“The Pen Register. Act”), Pub. L. No. 99-508, 100 Stat. 1848, codified and amended at 18 U.S.C. §§ 2701-2711. 41 See generally Matthew J. Tokson, The Content/Envelope Distinction in Internet Law, 50 WM. & MARY L. REV. 2105, 2113-23 (2009).. −129−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一五期. § 2703(c)(1)規定，方得為之42。依照本條規定，偵查機關要向電信業者調取基本資料以外的資料（例如以行動電話進行通訊時，所使用的基地台位址 43 或是通話對象的電話號碼、姓名及住址等 44 ）時，就必須要事先獲有法院依聯邦刑事訴訟規則所核發的令狀、法院命令或經過該用戶同意方得為之45。聲請搜索票時，執法機關則是要說明有為該處分的「相當理由」（probable cause）46。為要取得這裡的法院命令，執法機關則必須要舉出清楚且明確（specific and articulable facts）的事實以說明，有合理的理由（reasonable grounds ）可以相信該資訊對於犯罪偵查有其重要性及關聯性（relevant and material to an ongoing criminal investigation）47。之所以區分為兩種不同的程序，主要是因為根據所要調取資料的性質，而有高低不同的門檻。當偵查機關所欲調取的是特定通訊使用者的基本資料時，因為此類資料較為一般，也都只與該使用者有關，所以得以提出文書命令為之。但是，如果偵查機關所要調取的資料超越此一範圍，而欲取得更為詳盡、私密且廣泛的非內容性通訊資料（如所使用的基地台位址或通話對象的相關資料等），就應依更為嚴格的§ 2703(c)(1)程序，方得為之。這樣的設計，在犯罪偵查及隱私保障間取得相當平衡，值得我國法制借鏡。. 42 43 44 45 46 47. See H.R. Rep. No. 102-827, at 31 (1994). Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations Ⅲ, C, 1 and 2. Hill v. MCI Worldcom, 120 F.Supp. 2d. 1194, 1195-96 (S. D. Iowa 2000). 18 U.S.C. § 2703(c)(1). See F. R. Crim. P. 41. 18 U.S.C. § 2703(d). See e.g., United States v. Kennedy, 81 F.Supp. 2d 1103, 110911 (D. Kan. 2000).. −130−.

(17) 論偵查機關對通信紀錄的調取 17. 九十九年六月. 肆、通信紀錄於我國法制上的地位美國聯邦最高法院向來認為，人民對於其所撥打的電話號碼沒有隱私的合理期待，是故，偵查機關記錄特定對象撥打的電話號碼的行為，不構成搜索，所以不需要具備相當理由，也不需要事先向法院聲請令狀。歷年來類似的判決形成了「風險承擔理論」或「第三人理論」。這樣的立場也影響了之後的司法實務，以及聯邦國會所制定的法案。在我國，情形則有所不同。我國大法官會議肯認人民對於通訊的內容及與內容無關的通訊資料，都享有憲法上的隱私權。不過，相關的法律規定，似尚未能完全符合相關解釋的意旨。就法律層面來說，人民的非內容性通訊資料仍未受到應有的保障。. 一、憲法及相關的大法官會議解釋無論是在本文或是在增修條文中，我國憲法都沒有明文隱私（權）。不過，司法院大法官已經分別於數號解釋裡，依據不同的憲法條文及原則，承認隱私權為受憲法所保障的基本權利。大法官還具體地指出，憲法上的隱私權，包括了資訊隱私權及通訊隱私。在釋字第六三一號解釋中，大法官認為從憲法第十二條屬於憲法上隱私權的具體態樣之一，屬於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料自主控制，所不可或缺的基本權利48。具體來說，憲法第十二條所保障了「人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容. 48. 大法官釋字第631號為我國關於通訊隱私及通訊監察的重要解釋，深入的評析還請參照李震山，挪移通訊保障與通訊監察天平上的法碼——釋字第六三一號解釋評析，台灣本土法學雜誌，98期，頁283以下，2007年9月。. −131−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一五期. 等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利」。值得注意的是，本號解釋認為，憲法第十二條所保障的範圍，不僅及於通訊的內容，還包含了通訊的有無、對象、時間及方式等事項。由此可知，通信紀錄等與通訊內容無關的通訊資料，也仍受有憲法上隱私權的保護。從而，政府機關調取這一類資料時，形式上必須要有法律依據，實質上，其要件也必須要「具體、明確，不得逾越必要之範圍」。不過，值得注意的是，本號解釋所提及的各樣程序規定（相當理由、令狀原則、重罪原則及最後手段性等），主要係適用於通訊內容的監察。至於通信紀錄等非內容性通訊資料的調取，並不在本號解釋的範圍。從釋字第六○三號解釋及其理由書亦可得知，通信紀錄應受憲法所保護。在這一個號解釋中，大法官首先指出隱私權屬於憲法第二十二條的非列舉基本權利，並進一步承認隱私權包含了個人自主控制其個人資料之資訊隱私權。該權利保障了人民決定「是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露」的權利。國家為了公益的必要，雖然可以限制人民的資訊隱私權，但是，形式上，應以明確的法律為之，實質上，該法律的規定應合於憲法第二十三條的比例原則。依照電信法第二條第八款規定，通信紀錄指的是：「電信使用者使用電信服務後，電信系統所產生之發信、受信方之電信號碼、通信日期、通信起訖時間等紀錄」等資料。依據這樣的定義，通信紀錄於應亦屬於足以識別該個人的資料的個人資料49，而也受到資訊隱私權的保障。是故，偵查機關調取特定對象通信紀錄時，也應遵守釋字第六○三號解釋所提及的各樣原則。. 49. 參照個人資料保護法第2條第1款。. −132−.

(19) 論偵查機關對通信紀錄的調取 19. 九十九年六月. 二、相關法律規範雖然大法官已經明確指出，通信紀錄等非內容性通訊資料受有憲法上隱私權的保護。不過，分析現行法規後可知，我國的法律條文尚未能符合大法官解釋的要求，應有修正的必要，以符合憲法保障人民隱私及秘密通訊自由的意旨。 通訊保障及監察法通訊保障及監察法（以下簡稱「通保法」）並無法適用於偵查機關對通信紀錄的調取，因為，通保法裡所指的「通訊」，指的應該是通訊參與者間所交換的信息內容，而不及於因通訊所生的其他非內容性通訊資訊。有以下幾個理由可以解釋此一結論。第一，從通保法第三條第一項所定義及列舉的通訊類型可以推知，通保法所規範的「通訊」，不包括非內容性通訊資料。該條項第三款的規定，也可推知，第一款的「電信」應該是指其通訊的內容，而不包含其他資訊。再者，從通保法第三條第二項及第五條第一項所使用的都是「通訊『內容』」等字詞，也可見端倪。就通保法的整體以觀，其所規範的，應該是以監察特定人間所交換的訊息內容時所應遵守的相關程序規定。最高法院歷年來審理涉及通訊監察及通保法的案件，也都是以偵查機關取得通訊內容的為主50。是故，我們可以推斷，通保法並不能用以規範國家機關調取非內容性通訊資料時所應遵循的程序。除了通保法及相關實務判決外，交通部及電信總局依電信法所訂定各個行政命令也是持相同的立場。舉例來說，依「第二類電信事業管理規則」，相關機關可以向第二類電信事業經營者查詢電信 50. 例如，最高法院刑事判決97年度台上字2979號判決及最高法院刑事判決97年度台上字第2743號判決。. −133−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一五期. 通信紀錄及用戶資料（第一項及第四項）。但是，對於電信「內容」的監察，則應依通保法的規定進行。從現行相關行政法規的體例也可以推知，通保法並無法用來規範國家機關對於非內容性通訊資料的調取行為。 電信法及其子法關於通信紀錄的調取，我國目前最主要的規定之一，當屬電信法。該法第七條第二項明文：「……；電信事業處理有關機關（構）查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。」根據這一個條項的授權，電信總局訂定了「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」（以下簡稱「查詢通信紀錄辦法」）51。依據同法第十四條第六項，交通部則分別訂定了「行動通信業務管理規則」、「一九○○兆赫數位式低功率無線電話業務管理規則」、「固定通信業務管理規則」、「第三代行動通信業務管理規則」及「無線寬頻接取業務管理規則」。根據電信法第十七條第二項，交通部訂定了「第二類電信事業管理規則」。上述的法規，為我國偵查機關調取非內容性通訊資料的主要依據。因為這一類法規的規定大同小異，為求簡便，以下皆以「查詢通信紀錄辦法」為例說明及討論。依據「查詢通信紀錄辦法」的規定，「有關機關」可以向電信事業查詢電信使用人的通信紀錄。依電信法，通信紀錄指的是「電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起迄時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則」；而電信號碼指的則是「電話號碼或用戶識別 51. 有關機關欲查詢電信使用者的姓名或名稱、身分證統一編號、地址及電信號碼等資料時，則應遵循「電信事業處理有關機關（構）查詢電信使用者資料實施辦法」。. −134−.

(21) 論偵查機關對通信紀錄的調取 21. 九十九年六月. 碼」（第二條第八款）。有關機關在向電信事業查詢通信紀錄時，應該考量其必要性、合理性、及比例相當原則，並符合相關法律程序，再備正式公文或附上電信通信紀錄查詢單，載明所欲查詢之資料，送該電話用戶所屬電信事業指定之受理單位辦理即可（查詢通信紀錄辦法第三條）。 分析及討論依據上述電信法及其子法的規定，偵查機關可以調取的通信紀錄極為廣泛，舉凡電信使用人使用該電信服務後，電信系統所可產生的資料，幾乎都在得調取之列。姑且不論電信法的規定可能不合於法律保留原則及授權明確性原則52，上述行政法規的內容亦不盡合理妥適。首先，相關法規並未注意到通信紀錄中，可能涉及相當隱私的資訊，應受更嚴格的保障。例如，在行動通訊中，電信系統可以記錄電話使用人於通話時所使用的基地台位址，進而知悉使用人通話時的所在位置，甚至是即時地進行追蹤其行動53。另外，電信用戶 52. 53. 大法官在多號解釋中都指出，限制人民生命或身體自由以外基本權利者，應由法律加以規定，如果是以授權行政機關為之行政命令為之者，其授權的目的、範圍及內容應具體明確，才符合憲法所要求授權明確性原則。請參照大法官釋字第396號、第446號、第491號、第574號、第582號、第585號、第588號、第 610號、第631號、第636號及第639號等解釋。因本文討論的重點在刑事訴訟程序的相關問題，故不擬深論此一原則於調取通信紀錄程序上的適用。依照目前的行動通訊技術，已經可以藉由「訊號接收時間差計算法」（Time Difference of Arrival, TDOA）來追蹤行動電話機的移動路徑及所在。TDOA指的是，藉由不同基地台接受到同一部行動電話訊號的時間差，以及基地台所在位置間距離及相對角度間的不同，計算出該行動電話所在的位置。 Putting Wireless 9-1-1 On the Map: Locator Technology is Being Improved For Wireless Communications, COMM. NEWS, May 1, 1997, at 26; Tim Friend, Device Rescues Cell Phone Users, DET. NEWS, Dec. 17, 1997, at A9. See generally Kevin S. Bank-. −135−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一五期. 的通訊對象為何及該對象的相關資料，涉及了電信使用者的社交網路、日常生活細節及往來對象，其可以透露出特定對象相當隱密且詳細的個人資訊。這一類資料在在都涉及個人更為私密的事項，性質上雖亦屬通信紀錄，但仍應予更為適當周延的程序保障，不應容許偵查機關以行政公文就可予以調取，方能有效保護人民的通訊隱私。再者，依照現行電信法及「查詢通訊紀錄辦法」的規定，查詢通信紀錄的實質要件為「必要性、合理性及比例相當性」。這樣的要求，雖非難以理解，但仍有賴實務在個案中逐漸形成更為明確的解釋。不過，其中真正的問題在於，依現行「查詢通信紀錄辦法」的規定，無論所查詢的通信紀錄性質為何，都是由調取機關自行審查其「必要性、合理性及比例相當性」，這樣的程序要件，實不合理。同前所述，通信紀錄可以是個人相當私密的資訊（如通話時的所在位置或通話對象的資料等），如果容許偵查機關自行判斷調取的「必要性、合理性及比例相當性」，不啻等於容許其可以自由調取此些私密的資料，並進而分析且得知人民生活中的各樣細節及不欲為人所知的信息，甚至是用以即時追蹤特定對象的行止。因為當偵查機關想要調取特定對象的通信紀錄時，多半不會認為自己的行為是不必要、不合理或不合比例相當的。當其所查詢的資料屬於較為私密的通信紀錄時，對於相對人的通信隱私的侵害將會更為廣泛且嚴重54。就要件來說，現行的相關法規，亟需檢討修正，方符憲法保障人民通訊隱私及個人資訊隱私的意旨55。 ston, Only the DOJ Knows: The Secret Law of Electronic Surveillance, 41 U.S.F. L. REV. 589, 606 (2007). 54 關於行政機關及偵察機關對通訊隱私可能造成的侵害，可以參照林三欽，通訊監察與秘密通訊之自由，憲政時代，63期，頁17以下，2001年2月。 55. 大法官釋字第603號及第631號解釋參照。. −136−.

(23) 論偵查機關對通信紀錄的調取 23. 九十九年六月. 伍、討論及建議說明我國及美國相關實務判解及理論後可知，通信紀錄等非內容性通訊資料應受有更完整的保障，以維護人民的隱私權及通訊自由。但是，我國的相關法規卻未能提供人民通訊隱私適當地保護。以下便就通訊隱私於我國憲法上的地位及相關理論為分析，並進一步提出對我國相關法制的修法建議。. 一、通信紀錄受有憲法隱私權的保障依照美國聯邦最高法院的Katz案及Smith案判決理由，電話通訊使用者自願將所撥打的電話號碼及其他資料傳送給電信公司，也承擔了電信公司可能將這些資料透露給第三人的風險，所以使用者對於其通信紀錄並沒有隱私的合理期待，不能主張在憲法上的隱私權，偵查機關的調取行為也因而不構成「搜索」，所以沒有令狀原則及相當理由的適用 56 。不過，值得留心的是，就現有的判決來說，雖然美國人民尚無法依據憲法主張其就通信記錄享有憲法上的隱私權，並不代表該國立法者不得制定適當及必要法律，規範偵查機關對於通信紀錄的調取，並賦予人民在通訊隱私更為完整的保護，以及衡平其與犯罪偵查間的關係。如同本文先前所述，美國聯. 56. 在美國，學者對於「第三人理論」提出了相當多的評論，並質疑其已經過度延伸了Miller案及Smith案的的適用範圍。See e.g., Patricia L. Bellia & Susan Freiwald, Fourth Amendment Protection for Stored E-mail, 2008 U. CHI. LEGAL F. 121 (2008). 相對地，也有學者為該理論提出辯護，並主張第三人理論可以確保「科技中立」，避免犯罪人利用科技作為其代理人（agent），躲避執法機關的偵查。See generally Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, 107 MICH. L. REV. 561 (2009). 關於此一理論的正反意見及相關討論，實值深究，不過，其並不是本文所欲處裡的重點。只能留待他日另外為文處理。. −137−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一五期. 邦國會自一九八六年開始，便已經注意到人民對於通信紀錄仍有其隱私上的需求，所以制定一連串的法案，如聯邦收發話紀錄監察法及聯邦儲存中通訊監察法等，用以規範偵查機關取得通信紀錄所應遵守的程序。依照相關法案之規定，偵查機關在調取特定對象的通信紀錄及相關非內容性通訊資料之前，必須要依所調取資料的私密性質，分別以經法律明確授權的調取命令或是法院所核發的令狀為之。這一些法案，在在都顯明了通信紀錄於隱私法上的重要性，以及人民對於通信紀錄有其隱私上的需求。在我國，情形略有不同。大法官於於釋字第六三一號解釋中明確表示，憲法第十二條保障了人民的通訊隱私，其範圍包含了通訊內容以及非屬內容的通訊的「有無、對象、時間、方式」等資訊。除此之外，釋字第六○三號解釋也指出，人民的個人資訊受有憲法第二十二條的保護。本號解釋中的個人資訊，應當也包括了通信紀錄所涵括的各樣事項。從這兩號解釋可知，通信紀錄應受有我國憲法的保障。就憲法層次的解釋來說，我國大法官會議對人民非內容性通訊資料的保護比美國聯邦最高法院的判決更為妥適且進步，實值吾人肯定敬佩。雖然大法官已經有了這樣的宣示，但是，法律層面的規範密度，卻幾乎完全未能有效地保護人民之通訊隱私。是否能夠調取特定對象的通信，可以說是純由偵查機關決定，導致其有濫用之可能，極為不當。相關的法規，實有檢討修正的迫切需要。從理論面可以補充說明的是，個人即便將其私密的訊息交與他人，不代表該個人便當然、完全及永遠地失去了對於該訊息的隱私期待。舉例來說，我們在日常生活中，常常將財務資料交給銀行，或是將電話號碼等資訊傳送到電話公司，但並不表示我們同意其可以毫無限制地將該資訊交付給其他人57。一般人民對銀行或是電信 57. Smith, 442 U.S. at 748 (Marshall, J., dissenting).. −138−.

(25) 論偵查機關對通信紀錄的調取 25. 九十九年六月. 公司的期待，應該是其只能在營業目的內使用該資訊。同樣地，一般人將上述的資料交給銀行或是電信公司，目的是為了使用各樣其所提供的服務，不表示行政（偵查機關）就因而可以恣意向其調取特定對象的個人資訊。簡言之，將我們的個人資訊告知一個人，並不等同於就是告訴全世界。理論上仍應認為通訊參與者還是可以主張對於其內容性通訊資料享有隱私權。這樣的說法，也較符合一般人民的隱私期待。風險承擔理論於此，應作適度的修正及限縮，不能毫無限制地適用到偵查機關就通信紀錄的調取。在美國，也有許多學者採取這樣的立場58。基於上述理由，本文主張，人民對於其通信紀錄應享有憲法上的隱私權保障。大法官會議第六三一號及第六○三號兩號解釋已經揭櫫了隱私權屬於人民受憲法保障的基本權利。釋字第六三一號解釋更是指出，通訊隱私所保障的不只是通訊的內容，還包括了與通訊內容無關的非內容性通訊資料。就此，立法者有其義務制定必要且有效的法律，以具體地保護人民對於其非內容性通訊資料的隱私權益。另一方面，從理論面來說，隱私合理期待及風險承擔理論均為隱私法上重要原理原則，不過，在適用到非內容性通訊資料時，應作必要的修正。也就是說，仍應承認人民對於其非內容性通訊資料仍享有憲法上的隱私權，偵查機關欲向電信公司調取這一類資訊時，仍應遵守合理的程序規範（如經明確的法律授權或是司法審查等），方符合憲法保障人民通訊隱私的意旨59。值得附帶說明的是，認定通信紀錄受有憲法保障，並不會妨礙 58. See e.g., LAURENCE TRIBE, A MERICAN C ONSTITUTION LAW 1391 (2d ed. 1988);. Deirdre K. Mulligan, Reasonable Expectations in Electronic Communications: A Critical Perspective on the Electronic Communications Act, 72 GEO. WASH. L. REV. 1557 (2004). 59 請參照大法官釋字第631號解釋文及理由書。. −139−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一五期. 國家對於犯罪偵查的有效偵查。在有法律依據，且要件具體、明確，不逾越必要範圍，所踐行之程序合理、正當時60，偵查機關仍可以向電信服務業者調取特定對象的通信紀錄，以偵查犯罪，並蒐集所需的證據。是故，承認通信紀錄的憲法地位，並予以必要之保障，並不表示偵查機關就因而不得取得及使用該資料。簡言之，認定人民就其非內容性通訊資料享有憲法權利並不會影響到國家的犯罪偵查能力。. 二、偵查機關調取通信紀錄應遵循的要件及程序關於通信紀錄的調取，我國目前的主要規範為電信法及其子法（「查詢通信紀錄辦法」）。如同先前所討論，其相關規定未有法律的明確授權，亦不合於正當程序之要求，致使偵查機關幾乎是得以無限制及恣意地調取人民的非內容性通訊資料，就人民通訊隱私的保護而言，極為不當。現行法規也因而完全地違背了釋字第六三一號及第六○三號解釋所揭櫫憲法保護人民（通訊）隱私的意旨。本文建議，現行法規應予修正。立法者應針對偵查機關就非內容性通訊資料的調取制定適當且合理的程序及要件，以為規範，如此方符合憲法保障人民隱私的意旨。就修正的方向而言，美國聯邦儲存中通訊監察法的規定實值參考。詳言之，偵查機關在向電信業者調取特定對象的基本資料（如使用者的姓名、住址、通訊時間、通訊長度、電話號碼或其他電信號碼等）時，可以經明確具體的法律授權偵查機關獨立為之，無須經過法院審查。此時，偵查機關所調取的資料應與調取之目的間應有其關聯性（relevance）。不過，偵查機關所欲查詢的是其他較為私密的資料（如行動通訊時的基地台位址或是通訊對象的相關資訊等）時，則應適用更為嚴謹的程 60. 請參照大法官釋字第631號解釋理由書。. −140−.

(27) 論偵查機關對通信紀錄的調取 27. 九十九年六月. 序，方得有效保護人民的通訊隱私。亦即，程序上，偵查機關應先取得獨立客觀之法院授權；實質上，必須有「有事實足認該通信紀錄對於犯罪偵查有其必要性及關聯性」61，方得為之。區分為兩種程序，並要求不同的程序及實質要件，主要是根據偵查機關所查詢的通信紀錄性質不同。如同先前所述，非內容性通訊資料有較為一般普通者（如通訊服務使用者的姓名及基本基料等），也有較為私密者，兩者對於隱私保護的需求，或有不同。是故，為兼及國家於犯罪偵查的利益及隱私權的保障，法制上應得以寬嚴不同的程序規範之。詳言之，偵查機關所調取的是較為一般的基本資料時，得以明確授權的提出命令為之，但是，所欲調取的非內容性資料能揭露相對人生活中的各樣細節及私密的資訊時，法制上就應該予以更為完整及有效的保障。例如，藉由分析通話時所使用的基地台位置可以獲知特定人通話時所在位址、停留時間、移動的路線及生活習慣；特定人的通話對象可以讓偵查機關得知特定人的社交生活及往來對象。是故，偵查機關所調取的是基地台位置或是通話對象的相關資料等非內容性通訊資料時，便不應容許由偵查機關單方面決定。程序上，應由偵查機關向中立客觀的司法機關提出聲請，由審查並決定是否允許。又，這一類通信紀錄畢竟仍不屬通訊內容，所以，其法院核發令狀的門檻無須如同通保法第五條第一項或是刑事訴訟法第一二二條的「相當理由」般高。法院審查後，認為有明確的事實可以認定調取該非內容性通訊資料有其必要性，該資料與特定案件之偵查間具備關聯性，即可核發令狀，授權偵查機關予以調取。就違反效果來說，如果偵查機關違反上述的法定程序，也當然應有刑事訴訟法第一五八條之四證據排除法則的適. 61. 18 U.S.C. § 2703(d).. −141−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一五期. 用，併此敘明62。. 陸、結. 論. 現今最重要的隱私權理論之一，當屬「隱私的合理期待」，亦即，當在主觀上，個人有真實的隱私期待，以及客觀上，該期待為一般社會大眾所認為是合理的時，該個人便得主張享有憲法上的隱私權。另一重要的隱私權法則——風險承擔理論——則指出，當個人將其私密資訊交予他人時，便承擔了該他人可能將該資訊透露與第三人（包括偵查機關）的風險，而不再能主張對於該資訊享有隱私的合理期待。這兩個理論都影響了人民於憲法上所得享有的隱私權益。就電話通訊來說，其會涉及通訊的內容及伴隨通訊所生，而與內容無關的通訊資料（非內容性通訊資料）。通話的內容受有隱私的保障，並無疑義。在Katz案中，美國聯邦最高法院便已判定，人民對於其電話交談的內容享有隱私的合理期待，依照聯邦憲法第四修正案，偵查機關想要予以側聽或側錄前，必須事先向法院聲請令狀，方得為之。不過，在Smith案中，聯邦最高法院則表示，因為電話使用者自願地將所撥打的電話號碼傳送到電信公司，所以，當電信公司將該號碼透露與偵查機關時，該使用者並不能主張其隱私權受有侵害。不過，為更周全地保護人民的通訊隱私，美國聯邦國會通過了「聯邦收發話紀錄監察法」及「聯邦儲存中通訊監察法」等法案，明定偵查機關於調取人民通信紀錄時所應遵守的法定程序。 62. 在美國，通信紀錄與證據排除法則的適用問題，可以參考Orin S. Kerr, Lifting the “Fog” of Internet Surveillance: How a Suppression Remedy Would Change Computer Crime Law, 54 HASTINGS L.J. 805 (2003); Bankston, supra note 53, at 631-32.. −142−.

(29) 論偵查機關對通信紀錄的調取 29. 九十九年六月. 與美國的現況相比較，我國的略有所不同。我國大法官會議於釋字第六三一號解釋中明確表示，人民對於通訊的內容及通信紀錄等非內容性通訊資料，都享有憲法上的通訊隱私權（憲法第十二條）。另外，釋字第六○三號解釋也表明，人民對於其個人資料（包含非內容性通訊資料）受有憲法第二十二條資訊隱私權的保護。就此而言，我國大法官解釋對於人民基本權利的保障較美國聯邦最高法院的判決更為妥適且進步。不過，通保法或電信法等相關法規未能合於大法官會議解釋之精神，沒有相對應的規範予以人民通訊隱私實質有效的保護，令人遺憾。有關規範實有修正的急迫必要，以符合憲法保障人民隱私及秘密通訊自由的意旨。參酌我國相關大法官解釋及美國聯邦法案後，本文建議，偵查機關向電信業者調取特定人較為一般之基本資料（如使用者的姓名、住址、通訊時間、通訊長度、電話號碼或其他電信等）時，可以依法律或經法律明確具體授權的提出命令為之。偵查機關所欲查詢的是其他較為私密的資料（如行動通訊時的基地台位址或是通訊對象的相關資訊等）時，則應適用更為嚴格的程序。亦即，程序上，偵查機關應先取得獨立客觀之法院授權；實質上，必須有「有事實足認該通信紀錄對於犯罪偵查有其必要性及關聯性」63。如此一來，方能賦予人民通訊隱私更周全的保護，並得同時兼顧國家於犯罪偵查上的需要。. 63. 18 U.S.C. § 2703(d).. −143−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一五期. 參考文獻一、中. 文. 王兆鵬，重新定義高科技時代下的搜索，載：新刑事‧新思維，頁57-91， 2004。 李榮耕，個人資料外洩及個資外洩通知條款的立法芻議，東吳法律學報，20 卷4期，頁251-291，2009。 李震山，挪移通訊保障與通訊監察天平上的法碼——釋字第六三一號解釋評析，台灣本土法學雜誌，98期，頁283-291，2007。 林三欽，通訊監察與秘密通訊之自由，憲政時代，63期，頁4-50，2001。. 二、外. 文. Armsterdam, Anthony G., Perspectives on the Fourth Amendment, 58 MINN. L. REV. (1974). Bankston, Kevin S., Only the DOJ Knows: The Secret Law of Electronic Surveillance, 41 U.S.F. L. REV. (2007). Bellia, Patricia L. & Freiwald, Susan, Fourth Amendment Protection for Stored Email, 2008 U. CHI. LEGAL F. (2008). Bellia, Patricia L., The Memory Gap in Surveillance Law, 75 U. CHI. L. REV. (2008). Freiwald, Susan, Uncertain Privacy: Communication Attributes After the Digital Telephony Act, 69 S. CAL. L. REV. (1996). Kerr, Orin S., Lifting the “Fog” of Internet Surveillance: How a Suppression Remedy Would Change Computer Crime Law, 54 HASTINGS L.J. (2003). Kerr, Orin S., The Case for the Third Party Doctrine, 107 MICH. L. REV. (2009). Mulligan, Deirdre K., Reasonable Expectations in Electronic Communications: A Critical Perspective on the Electronic Communications Act, 72 GEO. WASH. L. REV. (2004).. −144−.

(31) 論偵查機關對通信紀錄的調取 31. 九十九年六月. Tokson, Matthew J., The Content/Envelope Distinction in Internet Law, 50 WM. & MARY L. REV. (2009). TRIBE, LAURENCE, AMERICAN CONSTITUTION LAW (2d ed. 1988). Warren, Samuel D. & Brandeis, Louis D., The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. (1890).. −145−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一五期. The Law Enforcement’s Acquisition of Call Detail Records Rong-Geng Li *. Abstracts In the U.S., Katz v. United States held that the contents of telephone conversations are protected by the Fourth Amendment. However, in Smith v. Maryland, the Supreme Court, referring to the reasonable expectation of privacy rule and the assumption of risk rule, held that call detail records (CDRs) are not within the guaranteed by of the Fourth Amendment. In order to protect people’s communication privacy, the Congress enacted several acts to govern the police’s obtainment of CDRs. J.Y. Interpretation No. 631 stated that our constitution article 22 protects the information about the existence, target, time, method and contents of communications. Nevertheless, our law and regulations do not comply with this interpretation. Therefore, law enforcement may arbitrarily obtain CDRs and improperly intrude upon people’s privacy. This article suggests that our related evantlaw should be amended. In addition, in order to providebetter protect people’s communication privacy with better protection, when police requesting CDRs which areof a. *. Assistant Professor, Soochow University School of Law; S.J.D., 2008, Indiana Uni-. versity Maurer School of Law-Bloomington. Received: December 29, 2008; accepted: October 21, 2009. −146−.

(33) 論偵查機關對通信紀錄的調取 33. 九十九年六月. more private nature, court the authorization of courts should be obtained by the police in advance. Keywords: Privacy, Communication Privacy, the Communication Protection and Surveillance Law, J.Y. Interpretation No. 603, J.Y. Interpretation No. 631, non-content Communication Data, Call Detail Records, Reasonable Expectation of Privacy, the Third Party Doctrine, the Assumption of Risk Rule. −147−.

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