伍、討論及建議 - 論偵查機關對通信紀錄的調取

說明我國及美國相關實務判解及理論後可知，通信紀錄等非內容性通訊資料應受有更完整的保障，以維護人民的隱私權及通訊自由。但是，我國的相關法規卻未能提供人民通訊隱私適當地保護。

以下便就通訊隱私於我國憲法上的地位及相關理論為分析，並進一步提出對我國相關法制的修法建議。

一、通信紀錄受有憲法隱私權的保障

依照美國聯邦最高法院的Katz案及Smith案判決理由，電話通訊使用者自願將所撥打的電話號碼及其他資料傳送給電信公司，也承擔了電信公司可能將這些資料透露給第三人的風險，所以使用者對於其通信紀錄並沒有隱私的合理期待，不能主張在憲法上的隱私權，偵查機關的調取行為也因而不構成「搜索」，所以沒有令狀原則及相當理由的適用⁵⁶。不過，值得留心的是，就現有的判決來說，雖然美國人民尚無法依據憲法主張其就通信記錄享有憲法上的隱私權，並不代表該國立法者不得制定適當及必要法律，規範偵查機關對於通信紀錄的調取，並賦予人民在通訊隱私更為完整的保護，以及衡平其與犯罪偵查間的關係。如同本文先前所述，美國聯

56 在美國，學者對於「第三人理論」提出了相當多的評論，並質疑其已經過度延

伸了Miller案及Smith案的的適用範圍。See e.g., Patricia L. Bellia & Susan Frei-wald, Fourth Amendment Protection for Stored E-mail, 2008 U. CHI. LEGAL F. 121 (2008). 相對地，也有學者為該理論提出辯護，並主張第三人理論可以確保

「科技中立」，避免犯罪人利用科技作為其代理人（agent），躲避執法機關的偵查。See generally Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, 107 MICH. L. REV. 561 (2009). 關於此一理論的正反意見及相關討論，實值深究，

不過，其並不是本文所欲處裡的重點。只能留待他日另外為文處理。

邦國會自一九八六年開始，便已經注意到人民對於通信紀錄仍有其隱私上的需求，所以制定一連串的法案，如聯邦收發話紀錄監察法及聯邦儲存中通訊監察法等，用以規範偵查機關取得通信紀錄所應遵守的程序。依照相關法案之規定，偵查機關在調取特定對象的通信紀錄及相關非內容性通訊資料之前，必須要依所調取資料的私密性質，分別以經法律明確授權的調取命令或是法院所核發的令狀為之。這一些法案，在在都顯明了通信紀錄於隱私法上的重要性，以及人民對於通信紀錄有其隱私上的需求。

在我國，情形略有不同。大法官於於釋字第六三一號解釋中明確表示，憲法第十二條保障了人民的通訊隱私，其範圍包含了通訊內容以及非屬內容的通訊的「有無、對象、時間、方式」等資訊。

除此之外，釋字第六○三號解釋也指出，人民的個人資訊受有憲法第二十二條的保護。本號解釋中的個人資訊，應當也包括了通信紀錄所涵括的各樣事項。從這兩號解釋可知，通信紀錄應受有我國憲法的保障。就憲法層次的解釋來說，我國大法官會議對人民非內容性通訊資料的保護比美國聯邦最高法院的判決更為妥適且進步，實值吾人肯定敬佩。雖然大法官已經有了這樣的宣示，但是，法律層面的規範密度，卻幾乎完全未能有效地保護人民之通訊隱私。是否能夠調取特定對象的通信，可以說是純由偵查機關決定，導致其有濫用之可能，極為不當。相關的法規，實有檢討修正的迫切需要。

從理論面可以補充說明的是，個人即便將其私密的訊息交與他人，不代表該個人便當然、完全及永遠地失去了對於該訊息的隱私期待。舉例來說，我們在日常生活中，常常將財務資料交給銀行，

或是將電話號碼等資訊傳送到電話公司，但並不表示我們同意其可以毫無限制地將該資訊交付給其他人⁵⁷。一般人民對銀行或是電信

57 Smith, 442 U.S. at 748 (Marshall, J., dissenting).

公司的期待，應該是其只能在營業目的內使用該資訊。同樣地，一般人將上述的資料交給銀行或是電信公司，目的是為了使用各樣其所提供的服務，不表示行政（偵查機關）就因而可以恣意向其調取特定對象的個人資訊。簡言之，將我們的個人資訊告知一個人，並不等同於就是告訴全世界。理論上仍應認為通訊參與者還是可以主張對於其內容性通訊資料享有隱私權。這樣的說法，也較符合一般人民的隱私期待。風險承擔理論於此，應作適度的修正及限縮，不能毫無限制地適用到偵查機關就通信紀錄的調取。在美國，也有許多學者採取這樣的立場⁵⁸。

基於上述理由，本文主張，人民對於其通信紀錄應享有憲法上的隱私權保障。大法官會議第六三一號及第六○三號兩號解釋已經揭櫫了隱私權屬於人民受憲法保障的基本權利。釋字第六三一號解釋更是指出，通訊隱私所保障的不只是通訊的內容，還包括了與通訊內容無關的非內容性通訊資料。就此，立法者有其義務制定必要且有效的法律，以具體地保護人民對於其非內容性通訊資料的隱私權益。另一方面，從理論面來說，隱私合理期待及風險承擔理論均為隱私法上重要原理原則，不過，在適用到非內容性通訊資料時，

應作必要的修正。也就是說，仍應承認人民對於其非內容性通訊資料仍享有憲法上的隱私權，偵查機關欲向電信公司調取這一類資訊時，仍應遵守合理的程序規範（如經明確的法律授權或是司法審查等），方符合憲法保障人民通訊隱私的意旨⁵⁹。

值得附帶說明的是，認定通信紀錄受有憲法保障，並不會妨礙

58 See e.g., LAURENCE TRIBE, AMERICAN CONSTITUTION LAW 1391 (2d ed. 1988);

Deirdre K. Mulligan, Reasonable Expectations in Electronic Communications: A Critical Perspective on the Electronic Communications Act, 72 GEO. WASH. L. REV. 1557 (2004).

59 請參照大法官釋字第631號解釋文及理由書。

國家對於犯罪偵查的有效偵查。在有法律依據，且要件具體、明確，不逾越必要範圍，所踐行之程序合理、正當時⁶⁰，偵查機關仍可以向電信服務業者調取特定對象的通信紀錄，以偵查犯罪，並蒐集所需的證據。是故，承認通信紀錄的憲法地位，並予以必要之保障，並不表示偵查機關就因而不得取得及使用該資料。簡言之，認定人民就其非內容性通訊資料享有憲法權利並不會影響到國家的犯罪偵查能力。

二、偵查機關調取通信紀錄應遵循的要件及程序

關於通信紀錄的調取，我國目前的主要規範為電信法及其子法

（「查詢通信紀錄辦法」）。如同先前所討論，其相關規定未有法律的明確授權，亦不合於正當程序之要求，致使偵查機關幾乎是得以無限制及恣意地調取人民的非內容性通訊資料，就人民通訊隱私的保護而言，極為不當。現行法規也因而完全地違背了釋字第六三一號及第六○三號解釋所揭櫫憲法保護人民（通訊）隱私的意旨。

本文建議，現行法規應予修正。立法者應針對偵查機關就非內容性通訊資料的調取制定適當且合理的程序及要件，以為規範，如此方符合憲法保障人民隱私的意旨。就修正的方向而言，美國聯邦儲存中通訊監察法的規定實值參考。詳言之，偵查機關在向電信業者調取特定對象的基本資料（如使用者的姓名、住址、通訊時間、

通訊長度、電話號碼或其他電信號碼等）時，可以經明確具體的法律授權偵查機關獨立為之，無須經過法院審查。此時，偵查機關所調取的資料應與調取之目的間應有其關聯性（relevance）。不過，

偵查機關所欲查詢的是其他較為私密的資料（如行動通訊時的基地台位址或是通訊對象的相關資訊等）時，則應適用更為嚴謹的程

60 請參照大法官釋字第631號解釋理由書。

序，方得有效保護人民的通訊隱私。亦即，程序上，偵查機關應先取得獨立客觀之法院授權；實質上，必須有「有事實足認該通信紀錄對於犯罪偵查有其必要性及關聯性」⁶¹，方得為之。

區分為兩種程序，並要求不同的程序及實質要件，主要是根據偵查機關所查詢的通信紀錄性質不同。如同先前所述，非內容性通訊資料有較為一般普通者（如通訊服務使用者的姓名及基本基料等），也有較為私密者，兩者對於隱私保護的需求，或有不同。是故，為兼及國家於犯罪偵查的利益及隱私權的保障，法制上應得以寬嚴不同的程序規範之。詳言之，偵查機關所調取的是較為一般的基本資料時，得以明確授權的提出命令為之，但是，所欲調取的非內容性資料能揭露相對人生活中的各樣細節及私密的資訊時，法制上就應該予以更為完整及有效的保障。例如，藉由分析通話時所使用的基地台位置可以獲知特定人通話時所在位址、停留時間、移動的路線及生活習慣；特定人的通話對象可以讓偵查機關得知特定人的社交生活及往來對象。是故，偵查機關所調取的是基地台位置或是通話對象的相關資料等非內容性通訊資料時，便不應容許由偵查機關單方面決定。程序上，應由偵查機關向中立客觀的司法機關提出聲請，由審查並決定是否允許。又，這一類通信紀錄畢竟仍不屬通訊內容，所以，其法院核發令狀的門檻無須如同通保法第五條第一項或是刑事訴訟法第一二二條的「相當理由」般高。法院審查後，認為有明確的事實可以認定調取該非內容性通訊資料有其必要

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