再論我國保險人請求權代位之性質

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 再論我國保險人請求權代位之性質陳. 元 **. 俊. 要. 目 中國大陸. 壹、緒論貳、我國通說架構下保險人請求權代.  認為我國保險代位係採取法定. 位之性質與問題. 債權移轉論，保險人應以自己之. 一、保險人請求權代位之意義. 名義行使代位權者. 二、保險人請求權代位之性質.  認為保險人應以被保險人的名. 保險代位係當然代位. 義地位行使代位權，或持類似見. 保險代位係賠償代位. 解者. 保險代位係特定權利之繼受. 認為被保險人之權利非法定移. 小結. 轉，為保險人請求後方才移轉；. 三、我國通說架構之問題. 亦即採請求權讓與原則者. 參、立法例與學說整理與分析. 採其他綜合模式者. 一、各國立法例之探討. 三、制度之建構. 德國法. 債權主義. 日本法. 物權主義. 法國法. 英美保險代位理論. 英美法. * **. 二、學說分析. 由衷感謝兩位匿名評審的寶貴建議與指正，令作者獲益良多。國立政治大學法律研究所博士班研究生（2005年9月）。. 投稿日期：九十四年二月二十一日；接受刊登日期：九十四年五月二日責任校對：顏于嘉. −229−. *.

(2) 2. 第九十期. 政大法學評論. 肆、英美保險代位理論之分析.  英美保險代位理論下之運作模. 一、運作模式. 式. 二、請求之名義. 本文見解. 三、與讓與（Assignment）之區分. 四、民法第二九七條之適用問題. 四、妨礙代位. 肯定說. 五、第三人資力不足時，保險人與. 否定說. 被保險人間之受償順序. 小結五、保險人不行使代位權時之利益. 伍、本文見解. 歸屬. 一、「代位」用語之檢討. 問題之源起. 二、代位之客體. 修正見解之提出與檢討. 我國通說架構下代位客體之. 六、其他應值斟酌之實務見解. 探討. 最高法院九十三年台上字第二. 英美保險代位理論客體之探討. ○六○號判決要旨. 本文見解. 判決簡評. 三、代位請求之數額. 以英美保險代位理論觀察. 法定移轉理論下之運作模式. 陸、結論. −230−.

(3) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 摘. 3. 要. 本文係在討論保險人請求權代位之性質與相關問題。對於保險人請求權代位之性質，我國通說將其定位為「法定債之移轉」，但是否完全妥適，立法政策上應仍有討論之空間。而除了原有的爭議外，近來學說亦漸有不同見解提出，故更應有加以探討之必要。藉由立法例與學說的歸納，本文整理三種主要的代位模式，並著重較多學說所主張的英美保險代位理論，由學說上的爭議點切入，以探討其與法定移轉理論之差異與處理相關問題時的優劣。本文以為，法定移轉理論與英美保險代位理論運作之模式不同，亦各有特點，立法政策上的修改亦當需要更為審慎的評估；惟從現狀下的許多問題而言，英美保險代位理論應能提供一參考與修正的方向。對於學說與實務適用法定移轉理論之疑義，本文亦將提出相關建議，以供未來之參酌。關鍵詞：損害填補原則、保險人請求權代位、法定債權移轉、英美保險代位理論、擬制信託. −231−.

(4) 第九十期. 4 政大法學評論. 壹、緒. 論. 保險代位的爭議與問題，一直是保險法的焦點之一。其不僅僅是牽涉了保險法理論的體系與架構，更與保險理賠、損失填補原則、保險契約之分類等等層面息息相關。對於保險人之請求權代位，通說認為其性質屬於法定債之移轉，係本於法律之作用而成立，故不待被保險人為移轉行為，即可行使，是為當然代位 1。然此一性質是否妥適，近來漸有不同之見解提出，故應有加以探討之必要。又我國法使用「代位」一詞，是否妥適？在法定移轉理論下，若保險人不欲代位求償，被保險人又已非權利人，真正之受益人恐將成為造成損害之第三人，此一結果是否全然合理？保險人權利代位權之客體，範圍上應包含何者？於不足額保險時，保險人得代位之範圍為何？另外，實務上適用法定移轉理論時，是否有值得斟酌之處？凡此種種，均應有加以釐清之必要與實益。因此，本文以下將整理不同的代位模式，並著重於與我國法的比較，俾供參酌。. 貳、我國通說架構下保險人請求權代位之性質與問題一、保險人請求權代位之意義對於保險人之請求權代位，我國保險法規定於第五十三條第一項：「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保 1. 鄭玉波，保險法論，頁90，1968年6月3版；桂裕，保險法，頁140，1992年5 版；袁宗蔚，保險法，頁 158-159 ， 1969 年 7 月 4版；江朝國，保險法基礎理論，頁 470， 2003 年 9月新修訂 4 版；劉宗榮，保險法，頁 243-244 ， 1997 年 3 月。. −232−.

(5) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 5. 險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。」其法理基礎在於防止被保險人可領取保險給付又可向第三人求償而不當得利、使造成損害之第三人負最終之賠償責任、促使保險人迅速理賠、彌補保險人給付保險金之損失而有助於保險費率之降低、防止保險契約被濫用 2等等。就其內涵而言，其為關於請求權代位，或稱權利代位之規定，尚不及於「物上代位」 3。本文所討論者亦以請求權代位為限，至於物上代位則不在本文討論範圍之內，合先敘明。. 二、保險人請求權代位之性質對於保險人請求權代位之性質，一般對其說明如下： 保險代位係當然代位所謂當然代位，是指若代位發生之原因係依據法律規定直接發生，而並不需要他方當事人同意者，一方即代位他方享有其請求權，不待他方為移轉行為也，稱之為「當然代位」或稱「法定代位」。例如：民法第二八一條、三一二條、七四九條、八九九條。反之，如須經過當事人之移轉，而非依照法律之規定而逕行代位者，則為非當然代位，例如：民法第二二五條第二項、二一八條之一。對於保險人之代位權，我國通說認為，保險人之代位權係本於法律之作用而成立，故不待被保險人為移轉行為，即可行使 4，是. 2. 3 4. 梁宇賢、劉興善、柯澤東、林勳發，商事法精論，頁715-716，2004年9月；江朝國，同註 1，頁 467-469 ；林群弼，保險法論，頁 249 ， 2002年 10 月；劉宗榮，同註1，頁242；梁宇賢，保險法新論，頁180-181，2001年9月4版。袁宗蔚，保險學，頁251，1992年7月32版。桂裕，同註1，頁140；袁宗蔚，同註1，頁159。. −233−.

(6) 第九十期. 6 政大法學評論. 為當然代位，為法定債之移轉 5。而在此時，由於權利已經移轉，保險人本身已經成為損害賠償請求之權利人，故應以「自己名義」逕對第三人行使損害賠償請求權6。 保險代位係賠償代位所謂賠償代位者，為使賠償權利人將受之利益，歸由賠償義務人取得，而同時由賠償義務人賠償所受損害全部 7之方式。而保險人之代位權，即屬於一種賠償代位 8。申言之，債務人所得享有之代位權，其目的係為實現社會公平性而設，以衡平當事人間之權利，避免被保險人不當得利，使最終應負責之人負責。保險代位即是依此原理而生，故其性質為賠償代位。又，賠償代位又可區分為狹義的賠償代位與廣義的賠償代位。狹義的賠償代位為法定的代位，無須當事人間的意思表示，而於法律上當然成立。廣義的賠償代位則尚包括須當事人間另為意思表示的型態 9。而保險代位，則屬於狹義的賠償代位，為法定當然的代位。 保險代位係特定權利之繼受保險代位為法定債權移轉，保險人之權利係依法律規定，由被保險人處移轉而來。故其為繼受取得，非原始取得。其僅產生權利主體之變更，並不失權利之同一性，權利之瑕疵亦隨同移轉於被保險人。因此，第三人原得對抗被保險人之事由，亦皆得以之對抗保險人；相對的，凡該第三人所不得對抗被保險人之事由，自亦不得. 5 6 7 8 9. 關於法定債權移轉，參照王澤鑑，法律思維與民法實例，頁136，2000年9月。陳雲中，保險學，頁187，1993年9月3版；林群弼，同註2，頁270。鄭玉波，論讓與請求權與賠償代位，法令月刊，31卷3期，頁63，1980年3月。鄭玉波，同註1，頁90。鄭玉波，同註5，頁63。. −234−.

(7) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 7. 對抗保險人。最高法院六十六年台上字第一一六號判決10、台灣高等法院九十年上易字第三十九號判決11等之見解亦同。因此，保險代位為法定之債之移轉，為特定權利之繼受12。 小. 結由上可知，我國通說對於保險人代位權之性質採取法定移轉理. 論。換言之，當保險人為理賠之時，被保險人對第三人之權利即及時、法定、當然地移轉於保險人，無待其再為移轉之行為。實務見解亦多採此說，如七十六年台上字第一四九三號判例、六十九年台上字第九二三判決、七十一年台上字第二九○號判決、七十三年台上字第一一四五號判決、七十七年台上字第二二六九號判決、八十四年台上字第一六八八號判決、八十六年台上字第九八五號判決、八十七年台上字第二八○號判決、八十九年台上字第一八五三號判決、九十一年台上字第八九一號判決、八十九年保險上字第四號判決、八十九年上更字第二六六號判決、九十一年上易字第一八二號判決、七十二年司法業務研究會第三期等均同。. 10. 11. 12. 最高法院66年台上字第1166號判決：「……保險法第五十三條規定之代位求償權，原係保險人之代位行使被保險人對於第三人之損失賠償請求權，於被保險人自己行使此頊權利時，如有應受之對抗事由，或適於為抵銷之情事，保險人代位行使其權利，非不應全予承受。本件上訴人依保險法第五十三條規定，代位行使佑發公司對上訴人之損失賠償請求權，東龍公司自得因其計程車之損害，而求償於加害人陳某之僱用人（佑發公司），對於上訴人之代位請求損失賠償，要不能謂東龍公司不得以之主張抵銷……。」台灣高等法院90年上易字第39號判決：「……末按保險法第五十三條第一項前段所規定法定代位權之行使，有債權移轉之效果，債務人即加害人所得對抗被害人即被保險人之事由，應得以之對抗保險人……。」黃川口，保險法學，頁264，1977年。. −235−.

(8) 第九十期. 8 政大法學評論. 三、我國通說架構之問題於我國保險人請求權代位的架構中，其中一重要的關鍵，就是將其定性為法定債之移轉，這也是許多問題討論的根基。然此一見解是否完全妥適，仍不無疑問。此可分為以下數點： 我國通說向來採取法定移轉理論，然近來學說對此性質漸有不同之見解提出；又如全民健康保險代位，通說認為其性質為法定債之移轉，然亦有見解認為應予重新檢討。在此情況下，究以何者較為妥適，實有釐清之必要。 保險「代位」此一用語，為我國學說與實務長久以來習慣使用。但此一用語是否妥適，若干採取法定移轉理論者，與採取英美保險代位理論者之見解並非完全相同。對此，應以何說較為妥適？ 在法定移轉理論下，因為權利已經法定移轉於保險人，若保險人不欲代位求償，被保險人又已非權利人，真正之受益人恐將成為造成損害之第三人。然此一價值判斷是否合理？同樣在全民健康保險代位中，若健保局囿於本身之能力而無法全面代位求償，最後亦恐造成第三人受益。此就侵權行為法之嚇阻功能而言，是否妥適？ 保險人權利代位權之客體，範圍上應包含何者？我最高法院判例曾表示「不以侵權行為為限」，然是否包含其他權利？我實務上亦多有擴張代位客體之條款，其意義與啟示為何？相較之下，法國保險契約法第三十六條規定保險人可代位者為「被保險人所有之權利與訴權」、英國一九○六年海上保險法亦規定可代位者為「被保險人之一切權利與救濟」，我國是否有比照修正之必要？ 在不足額保險時，保險人之理賠將小於被保險人對第三人之權利，故依法定移轉理論發生移轉的部分，也僅以保險人所理賠之額度為限。如此一來，原被保險人對於第三人之權利即會分裂為. −236−.

(9) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 9. 二：一為保險人因法定債權移轉而取得者；另一則為被保險人對第三人之剩餘部分。如此是否會造成法律關係之分裂與複雜化？此是否會造成保險人與被保險人間的利益衝突？立法例上之處理模式有何？而對於第三人而言，其原本只須面對被保險人的求償，但在此卻須面對被保險人與保險人雙方面的求償，對其是否過於不利？ 債權讓與，依據其發生之原因，可分為意定之債權讓與以及法定之債權讓與。而通說認為保險人請求權代位性質上屬於法定之債權移轉，既然其亦屬於「債權移轉」，則是否有民法第二九七條之適用或類推適用？ 另外，實務上適用法定移轉理論時，是否有值得斟酌之處？最高法院九十三年台上字第二○六○號判決認為，在法定移轉理論下，再保險人理賠後，保險人於再保給付部分的權利因已法定移轉於再保險人而已無權利，故原保險人無法就全部數額一併代位求償。並認為保險人就再保險部分一併代位，再攤回於再保險人之國際慣例「內容不明」，肯認此慣例之原審判決「即嫌速斷」。此最高法院判決據法定移轉理論而質疑保險人就再保部分一併代位之國際慣例，是否妥適？據上所述，對於保險人請求權代位之性質，雖然我國通說採取法定移轉理論，然學說上既有不同之見解提出，亦復有上述問題，則應重予釐清與探討。職是之故，本文先整理立法例與學說上之見解，歸納出可能的模式，再就上述數點相互比較，以明其利弊得失，以供未來之參考。. 參、立法例與學說整理與分析關於保險人之權利代位權，各國立法例對此多有規定，惟內涵不盡相同。為瞭解各國立法例對於保險人請求權代位的定位，並供. −237−.

(10) 第九十期. 10 政大法學評論. 後文之歸納與探討，以下即對各較重要立法例對代位權之性質定位做一簡要探討13。. 一、各國立法例之探討 德國法德國法對於保險人代位權之主要規範為保險契約法第六十七 14. 條：「要保人有權對第三人請求損害賠償者，於保險人填補要保人之損害後，要保人對於第三人之請求權移轉予保險人。該移轉之主張不得不利於要保人。若要保人拋棄對第三人之請求權或其請求權之擔保權者，保險人於其得依該請求權或擔保權請求給付之範圍內，免除填補義務。要保人之請求權係對同居之家屬者，保險人無代位權；但損害係由其故意造成者，不在此限。」從其文義觀之，當保險人理賠之後，要保人對於第三人的權利即移轉於保險人，並不待其再為轉讓之行為，為「損害賠償請求權之法定移轉（ der gesetzliche Übergang von Schadensersatzansprüchen）」。因此，一般均認為德國保險契約法對於保險代位的性質，為採取法定債權移轉理論15。 13. 14 15. 除此之外，相關立法例尚有1885年西班牙商法第437條，1888年葡萄牙商法第 441條，1897年德國商法第804條，1908年瑞士保險契約法第72條，1927年瑞典保險契約法第25條1項，1930年法國保險契約法第36條，1930年羅馬尼亞保險契約法第8條……等等，詳見陳榮一，論保險人物上代位，保險專刊，7輯，頁 104，1987年3月。江朝國譯，德國保險法，頁102-103，1993年10月。江朝國，保險代位之競合——以強制汽車責任保險法第二七條與第三一條為例，月旦法學教室，10期，頁92，2003年8月。. −238−.

(11) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 11. 日本法對於保險人請求權代位之規範，日本法係規定於商法第六六二 16. 條：「損害因第三人之行為而發生者，保險人對被保險人支付其負擔額時，於支付金額之限度內，取得要保人或被保險人對第三人所有之權利。保險人對被保險人支付其負擔額之一部時，僅於不妨害要保人或被保險人之權利範圍內，得行使前項規定之權利。」依本條與多數學說見解，保險代位之意旨在於防止被保險人不當得利、避免造成損害之第三人不當免責、調整當事人間權利關係 17。當保險人理賠之時，即取得被保險人對第三人之權利 18。換言之，被保險人權利之移轉予保險人，以保險人對被保險人之填補為要件 19 。此為法律上當然發生，不需要當事人意思表示 20 。因此，可知日本法對於保險代位之性質採取法定債權移轉理論。 法國法法國一九三○年保險契約法第三十六條規定21： 16 17 18 19 20. 21. 劉春堂譯，日本保險法規，頁7，1994年4月。倉澤康一郎，保險契約の法理，頁141，1975年；田邊康平，保險契約の基本構造，頁260，1980年。石田滿，商法IV：保險法，頁207，1978年。今井薰，保險、商法，頁117，1988年。昭和四五‧四‧一四、神戶地判、判タ二八號二八三頁；田邊康平著，廖淑惠譯，保險契約法，頁89，1993年10月；田邊康平，新版現代保險法，頁142， 1996年。引自黃正宗，我國保險法的比較研析——法、德、日、美諸國法對我國保險契約法影響的探討，中華民國產物保險公會研討會，頁59-61，2001年12月；鈴木辰紀，現行フランス火災保險普通保險約款，載：保險の現代的課題，頁. −239−.

(12) 第九十期. 12 政大法學評論. 「保險人於賠付保險補償後，於其賠償金額為限，代位被保險人因其行為產生保險人應負責任之損害所有之權利及訴權。如因被保險人之行為致使保險人之代位權不能發生時，保險人免除其對被保險人責任之全部或一部。保險人依上開規定之代位權不得向被保險人之子女、直系血親卑親屬、直系血親尊親屬、經理人、受僱人、勞工或傭人及於家中共同生活之人行使。但其係故意之行為所產生者不在此限。」本條規範了保險代位的意義、妨礙代位的效果、以及對於代位權的限制。從第三十六條的用語觀察，當保險人賠付保險補償之後，即可代位被保險人的一切權利與訴權；就其效果而言，應為法定的權利移轉。故可知法國保險契約法對於權利代位的性質，應係採取法定權利移轉理論。 英美法保險代位，英文為Subrogation，字義上由兩個拉丁字所組成：一為sub意指依據（under）；一為rogate意指請求（to ask）。將兩字合之，即指以他方之名義請求賠償之意。英美法一般將其解釋為 “the substitution of one party for another whose debt the party pays, entitling the paying party to rights, remedies, or securities that would otherwise belong to the debtor.”22故所謂代位原則（Principles of Subrogation）乃指保險人在補償被保險人之損失後，得取得保險標的之所有權或對第三人之請求權之意23 。在英國一八七七年Simpson v.. 22 23. 112，1983年。 Kevin Pennell, On the Assignment of Legal Malpractice Claims: A Contractual Solution to a Contractual Problem, 82 TEX. L. REV. 481, 512 (2003). 宋明哲，保險學—— 純風險與保險，頁151，1995年6月。. −240−.

(13) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 13. Thomson24及一八八二年Burnand v. Rodocanachi Sons & Co.25的重要案例中，大法官Lord Cairns與Lord Blackburn對保險代位作了明確的解釋，此對之後的發展有相當重要的影響。而後在一九○六年海上保險法第七十九條，也對保險代位有詳細的規定26。在美國，保險代位根植於其法律系統已超過一個世紀 27 。其源自於衡平法理，主要之精神在於維持損失填補原則28，而使保險人能向最終應負責之人求償29。而且，藉由代位求償的所得，亦能降低保險人的預期損失，而使得保費降低並使得投保大眾同樣受利30。因此，保 24 25 26. (1877) 3 App. Cas. 279. (1882) L.R. 7 App. Cas. 333. Section 79 of Marine Insurance Act 1906: (1)Where the insurer pays for a total loss, either of the whole, or in the case of goods of any apportionable part, of the subject-matter insured, he thereupon becomes entitled to take over the interest of the assured in whatever may remain of the subject-matter so paid for, and he is thereby subrogated to all the rights and remedies of the assured in and in respect of that subject-matter as from the time of the casualty causing the loss. (2)Subject to the foregoing provisions, where the insurer pays for a partial loss, he acquires no title to the subject-matter insured, or such part of it as may remain, but he is thereupon subrogated to all rights and remedies of the assured and in respect of the subject-matter insured as from the time of the casualty the loss, in so. far as the assured has been indemnified, according to this Act, by such payments for the loss. 27 RONALD C. HORN, SUBROGATION IN I NSURANCE THEORY AND PRACTICE 3 (1964). 28 29. ROBERT E. KEETON & ALAN I. WIDISS, INSURANCE LAW: A G UIDE TO F UNDAMENTAL PRNCIPLES, LEGAL DOCTRINES, AND COMMERCIAL PRACTICES 222 (1988). Kristin A. Grant, Toxic Mold: What Insurance Can Do to Abate the Influx of Litiga-. tion and Convince the American Homeowners That, When It Comes to Mold Coverage, They Can Still Be Fun Guys, 38 NEW ENG. L. REV. 141, 167 (2003). 30 Mauro & Vernon Valentine Palmer & Francesco Parisi, Liability for Pure Financial Loss in Europe: An Economic Restatement, 51 AM. J. COMP. L. 113, 146-47 (2003).. −241−.

(14) 第九十期. 14 政大法學評論. 險人有權對於應負責之第三人求償，以回復其理賠的部分31。英美法上代位之根據，可分為約定之代位（conventional subrogation）與法定之代位（legal subrogation）32。約定之代位，為當事人間對於代位求償有所約定者；而法定代位，又稱為衡平代位（equitable subrogation），並非以當事人之約定為原因，而是以法律之規定為基礎33。而就行使的方式而言，原則上保險人是以被保險人的名義、地位34向應負責之第三人主張權利。保險人就代位案件有主導程序與受領第三人賠償之權。也正因為保險人是以被保險人的地位進行求償，所以第三人原得對被保險人主張的一切防禦與抗辯，也可以對保險人主張35。簡言之，英美保險代位理論，主要是在保險人代替（substitute）被保險人行使權利的理念下運作，而與法定移轉理論的運作模式不同。. 31 32. James L. Knoll & Randy L. Arthur, Property Insurance: No Solution for Pollution, 17 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 231, 316 (1990). KENNETH S. A BRAHAM, INSURANCE LAW AND REGULATIONS: CASES AND MATERIALS. 192-93, 356-57 (2000). Cunningham v. Metropolitan Life Insurance Company, 121 Wis.2d 437, 445-46, 360 N.W.2d 33 (1985). 33 Jennifer A. Bueler, Understanding the Difference Between the Right of Subrogation 34. and Assignment of an Insurance Claim, 68 MO. L. REV. 945, 949 (2003). R. J. LAMBETH, TEMPLEMAN ON M ARINE I NSURANCE: ITS P RINCIPLE AND P RACTICE. 459 (1986). JOHN F. DOBBYN, INSURANCE LAW IN A NUTSHELL 295 (1996). ROBERT H. JERRY II, U NDERSTANDING INSURANCE LAW 600-27 (1996). (Jason A. Mosbaugh, What Happen in Ohio? Ohio UM/UIM Litigation after Scott-Pontzer v. Liberty Mut. Fire Ins. Co.,) 30 N. KY. L. REV. 437, 438 (2003). 35 Connor v. Thompson Constr. & Dev. Co., 166 N.W.2d 109, 113 (IA. 1969) Allied Mut. Ins. Co. v. Heiken, 675 N.W.2d 820, 824-26 (IA. 2004).. −242−.

(15) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 15. 中國大陸對於大陸保險人請求權代位之性質，主要可以參照以下法律規定：保險法第四十五條第一項：「因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利」海商法第二五二條第一項：「保險標的發生保險責任範圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。」海事訴訟特別程式法第九十三條：「因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償後，在保險賠償範圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。」海事訴訟特別程式法第九十四條：「保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟」就上述法條結構「……保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利……」、「……被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人」、「……保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟」可知，其應係採取法定債權移轉理論 36，此 36. 施文森，代位權之研究，載：陳繼堯教授退休紀念論文集，頁919，1997年10 月。邱錦添，兩岸保險人代位求償權之比較，再保險資訊，201期，頁5，2003. −243−.

(16) 第九十期. 16 政大法學評論. 亦為大陸多數學說所肯認37。再者，對於行使代位權之名義，雖然學說似未有一致之結論，但就應以保險人名義起訴之法條文義與法定移轉理論之意旨而言，似應認為大陸保險法既然採取法定債權移轉理論，即應以保險人自己之名義行使權利為妥38。. 二、學說分析在我國，對於保險人權利代位權之性質與行使方式，雖然一般採取法定債權移轉論，但學說上仍有不同之見解，茲就相關見解歸納如下： 認為我國保險代位係採取法定債權移轉論，保險人應以自己之名義行使代位權者 黃川口39先生「當然代位即特定之權利基於法律規定，當然的移轉於他一主體，即一方代位他方而享有其請求權或其他權利，不待他方為移轉之行為也（The substitution of one person for another with respect to a claim, a right or the like），因之具有形成權之性質，例如保證契約，保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，不待保證人請求，亦不待債權人移轉，保證人即得享有此債權，是為當然代位。」「保險法上之代位為當然代位之理由：在保險法第五十三條規定下，保險人得代位行. 37 38 39. 年2月10日。馬原，保險法條文精釋，頁 146，2003年 1月。莊詠文主編，保險法教程，頁 89，1987年6月；覃有土主編，保險法概論，頁148，1994年6月。另可參照拙著，兩岸保險代位法制之比較研究，法令月刊，55卷11期，頁5778，2004年11月。黃川口，同註12，頁263-264。. −244−.

(17) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 17. 使被保險人對於第三人之請求權，揆其用語，與民法第二二五條第二項及第二二八條不同，該條項規定：債權人或負賠償責任人得向一定之人請求讓與特定之權利；保險法之規定捨『得……請求讓與』不用，而規定『……代位』是當然代位無疑，無待費詞。」「既認保險法上之代位為當然代位，乃發生下述之效力：保險人應以自己之名義行使被保險人對於第三人之請求權：蓋以保險法上之代位為當然代位，且有形成權之性質，一經保險人行使，即取得被保險人對第三人之請求權，此項請求權行使之效果，為保險人所享有，故保險人應以自己之名義為之，保險人如以被保險人之名義為之，則在理論上不無杆格，蓋其情形與代理無異，請求權行使之效果，將歸屬於被保險人（民法第一○三條第一項），此當非代位權目的之所在，亦與保險人行使代位權之意旨相違……。」 袁宗蔚先生「至於保險人之代位求償權，既由被保險人方面所移轉，是則對第三人行使求償權時，究以保險人之名義，抑仍以被保險之名義為之，各國立法例並無明白規定。惟此種權利之移轉，在法律上為當然之結果，與債權之移轉不同，債務人或其他第三人不得以任何理由對抗之，故保險人之以自己名義行使，自屬無妨40。」 桂裕先生「保險法上所謂代位權（right of subrogation）其情形與保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於清償之限度內，移轉於保證人者相同，保險人之代位權係本乎法律之作用而成立，故不必待被保險人為移轉行為即可行使41。」. 40 41. 袁宗蔚，同註1，頁158-159。桂裕，同註1，頁140。. −245−.

(18) 第九十期. 18 政大法學評論. 陳顧遠先生「我保險法既稱『保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權』，則代位行使之結果，保險人得以自己名義，逕向第三人為損害賠償之請求，不必仍用被保險人或要保人之名義以行之42。」 劉宗榮先生「保險人之代位權，係以保險人自己名義對第三人行使代位 43. 權」「被保險人對第三人之損害賠償請求權，應於保險人向被保險人為保險給付之同時，不待被保險人另為債權讓與之表示，即法定移轉予保險人。44」 江朝國先生「於損害保險被保險人於保險事故發生後，對於第三人之損失賠償請求權，於上列要件及範圍內直接依本法第五十三條第一項之規定移轉於保險人—— 故稱法定移轉（cessio legis），而無須被保險人和第三人合意，其效力與債權轉讓同。移轉後保險人得直接以自己名義向第三人請求賠償，而第三人亦負有義務向保險人履行責任45……。」. 42 43 44 45. 陳顧遠，保險法概論，頁204，1977年5月2版。劉宗榮，同註1，頁238。劉宗榮，同註1，頁244。江朝國，同註1，頁470。. −246−.

(19) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 19. 認為保險人應以被保險人的名義地位行使代位權，或持類似見解者 王衛恥先生「……按我國民法對於第三一二條及二四二條之兩類代位權，亦係訂有「以自己名義代位行使」之明文，但二二八條46則另訂須向有請求權之人請求讓與其權利，始得向第三人行使代位。亦足見我國民法亦區分有代位之不同行使方法，並非可籠統釋為如法律准許有代位時，即為當然之代位，而所謂當然代位者乃可不經讓與而即由代位人以自己之名義行使者也。……依據上述法理，著者乃認同保險人不得以自己名義行使之寶貴見解，而以我國保險法亦應如是解釋為宜……。47」「按法授代位權，有給以直接訴權者如民法三一二及二四二；有必須經讓與手續者如民法二二八。另英國法認保險人如未取得被保險人之讓與，即不能以自己名義行使，美國法例相同。理由乃在衡平法賦與保險人之權利，非直接訴權，不過保障其可取得訴訟之結果而已。實務上於賠付後，被保險人常另有其他求償權，與委付之權利移轉不同，由保險人直接訴訟，必引致利益之衝突。故我國若干著作認保險人可直接代位似有誤解。（保五十三未明訂得以保險人自己名義行使，即未授其直接訴權48。）」 尹章華先生「……從消費者權益觀察，『程序代位』可免除消費者向第三人求償程序（訴訟或和解）之困擾，優於『實體代位』。又程序代位之請求範圍，不以保險金理賠為限，保險人可十足全額代位求償，並優先填補被保險人損害餘額歸屬於保險人，對消費者最為有 46 47 48. 此為舊民法之條號，現行法已經修正為第218條之1。王衛恥，海上保險法與共同海損，頁771-772，1983年10月。王衛恥，實用保險法，頁258，1981年。. −247−.

(20) 第九十期. 20 政大法學評論. 利49……。」 林勳發先生從氏所擬之保險法第五十三條修正建議條文：「損失填補保險之要保人因保險人應負保險責任之事故發生，而對於第三人有損害賠償請求權者，保險人得於填補損失後，代位行使要保人對於第三人之請求權。但第三人為履保人之家屬、使用人或受僱人時，除事故係由其故意所致者外，不在此限。（第一項）保險人行使前項權利，應以要保人名義為之；其所得請求之金額不得超過要保人所遭受之損害金額；請求所得之金額，於優先彌補要保人未自保險獲得填補之損害後，其餘額由保險人受領。要保人於保險契約訂立前後，或於保險人填補損失前後，有足以妨礙保險人行使代位權者，保險人於受妨礙之金額內，得減少保險給付金額或請求要保人返還所受領之保險給付。（第二項）」其中第二項：「保險人行使前項權利，應以要保人名義為之 50 ……。」應可見氏認為在立法政策上，代位權行使須以被保險人之名義行之，而與英美保險代位理論相同。 黃裕凱先生「……本項條文『代位』二字用語堪稱相當明確，保險人保險代位之權利基礎僅是有權立於或代替被保險人的立場，行使被保險人對於第三人之損害賠償請求權。以目前國內學說或判例認為『法. 49 50. 尹章華，兩岸海上保險代位制度之比較研究——附我國現行保險法第五十三條第一項修正條文建議稿，保險專刊，40輯，頁112，1995年6月。林勳發，保險法修正評述與建議，財經法新趨勢研討會，國立政治大學法學院財經法研究中心，頁20，2002年11月21日；另如氏著，保險法修正條文評釋，萬國法律，95期，頁10，1997年10月；氏著，保險法修正條文評述，政大法學評論，59期，頁359，1998年6月；氏著，保險法制之沿革與修正芻議（下），月旦法學雜誌，66期，頁68，2000年11月。. −248−.

(21) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 21. 定代位權之行使，有債權移轉之效果』之權利法定移轉主張，已相當程度地違反前述文義。蓋法定移轉的結果為，保險人所主張的是自己的權利，而非被保險人的權利，既是保險人自己的權利，何來『代位』之說！……。51」 認為被保險人之權利非法定移轉，為保險人請求後方才移轉；亦即採請求權讓與原則者陳聰富先生於全民健康保險代位認為：「在代位求償權不採法定債權移轉說時，若保險人未對被保險人主張不當得利，請求返還保險金，將發生被害人雙重得利之結果。惟如本文所述，對於代位求償權之性質採取法定債權移轉說時，被害人對加害人之損害賠償請求權於保險人為保險給付時，即移轉於保險人，加害人於嗣後受損害賠償請求時，可主張被害人之債權已經移轉，而減輕賠償。此時，若保險人怠於行使求償權，加害人將因而獲利。關於代位求償權之法律性質，通說固採法定債權移轉說，但保險給付既由被保險人給付保險費做為代價，加害人並無任何支出，與其由加害人可能因減低賠償而受益，毋寧應由被保險人獲得可能的雙重賠償，較為合理。據此而論，代位求償權之性質以採非法定債權移轉說為佳52。」即認為應改採請求權讓與原則。. 51 52. 黃裕凱，英美保險代位理論—— 兼論與我國法理論的差異，保險專刊，56輯，頁46，1999年6月。陳聰富主持，全民健康保險代位求償之法律問題研究，行政院衛生署中央健康保險局91年度委託研究計畫報告，頁81，2002年。. −249−.

(22) 第九十期. 22 政大法學評論. 採其他綜合模式者施文森先生對於保險人請求權代位採取「存在、取得、行使」之「三階段理論」 53 。氏基本上承認通說法定債權移轉理論之架構54，但認為如此的性質對於保險人與被保險人均非有利，對第三人而言亦將倍增困擾55。例如：「保險人對於被保險人所給付之賠償金額通常多低於被保險人所遭受之損失額，保險人對於被保險人為賠償後即向第三人提起代位求償之訴，而第三人之資力又僅足以償付保險人之求償額，於受敗訴判決後宣告破產，被保險人就其未獲賠償部分之損失勢將無從向第三人求償56。」而氏亦接受英美法之概念，認為保險人與被保險人間可成立擬制信託57，保險人所得代位者不以賠償額為限而可全部代位，故可見與法定債權移轉理論並非完全相同。. 三、制度之建構綜上所述，保險人請求權代位之性質，除了我國通說所定性的法定債之移轉以外，加上立法例以及學說上所建議的修正模式，約可以整理為以下三種主要的型態58：. 53 54 55 56 57 58. 施文森，論損害填補與代位求償（上），法官協會雜誌， 6卷 1期，頁 135， 2004年6月。同前註53，頁139。施文森，同註53，頁141。施文森，同註53，頁141。施文森，論損害填補與代位求償（下），法官協會雜誌， 6卷 1期，頁 215， 2004年12月。施文森，同註36，頁907以下。. −250−.

(23) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 23. 債權主義保險人於給付賠償金額後，並不當然取得被保險人對於第三人之請求權，尚須被保險人之讓與行為，保險人始取得被保險人對第三人之權利。此又稱為「請求權讓與原則」。 物權主義保險人於給付賠償金額後，被保險人對第三人之損失賠償請求權即法定當然地移轉與保險人，無須再經讓與之行為。此即「法定權利移轉理論」。 英美保險代位理論保險人得代替被保險人，而以被保險人之地位行使其對第三人之權利，而非權利的法定當然移轉。亦因保險人並非行使自己的權利，保險人行使該權利時，一般認為必須以被保險人的名義為之。保險人可主導訴訟並受領賠償，並與被保險人之間存有「擬制信託」之關係59。如前所歸納，對於保險人請求權代位之性質，應有債權主義（請求權讓與原則）、物權主義（法定權利移轉原則）、以及英美保險代位理論三種主要的模式。我國通說採取法定權利移轉理論，其優點在於權利之移轉明確，較能給予保險人保障。然受批評之處在，其以法定權利移轉之方式作為代位之效果，似有過於偏厚保險人之嫌；又法定權利移轉理論更可能進一步的造成權利與訴訟割裂、對第三人造成多餘之訟累、或第三人可能減免責任等等缺失，亦有待改進。. 59. 黃正宗，我國財產保險作業研討—— 法律觀點之研究討論與建議（下），保險專刊，61輯，頁101，2000年10月。. −251−.

(24) 第九十期. 24 政大法學評論. 相對的，有學者認為保險代位應採英美保險代位理論或是類似之架構，以符合保險契約保障被保險人的意旨、並防止權利的割裂、促進其社會功能。然而，其受批評之處為，須以被保險人之名義起訴，在程序上難免不便。亦有學者之解釋條文方式深受英美保險代位理論之影響，而認為即使在我國之現行法，代位權之行使亦應解為須以被保險人之名義為之60。但是，在最高法院現行見解之下，實際上如欲求之於法律解釋之途，似已非可行。因此，就根本之道，即使欲改採英美法系之制度，亦應從立法政策著手，修正我國保險法第五十三條之相關規定，如此較為合理。據上所述，雖然我國多數見解採法定權利移轉理論，然而現狀的實然，未必為理論上的應然，在立法政策上應仍有探討之空間。而保險人請求權代位之性質，除了在法理上的意義以外，更是許多問題討論的根基，故實有加以深論之必要。然而，請求權讓與原則、法定權利移轉理論與英美保險代位理論孰優孰劣，涉及保險人請求權代位本質的定性與體系的建構，並非短短數語即可判斷。從而，下文將由英美保險代位理論的討論開始，並以其與法定權利移轉理論的比較為中心，就前章所整理之問題與爭議切入，來比較兩者的處理方式與優劣，以明其利弊得失。而對請求權讓與原則而言，學說主張此說的目的主要在於調整不行使代位權時之利益歸屬。因此，本文將於討論此問題時再一併討論之。. 60. 王衛恥，同註47，頁772。. −252−.

(25) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 25. 肆、英美保險代位理論之分析一、運作模式於英美保險代位理論，保險人以被保險人之地位、名義行使其對第三人之權利，而非權利的法定當然移轉。保險人可主導訴訟、受領賠償，並為被保險人之利益成立擬制信託，再由保險人將被保險人應得之部分交與被保險人。學說上並稱其為「法定權利理論」 61. 、「間接訴訟方式」 62或「程序代位理論」 63 。而對於法定移轉. 理論，或因涉及實體權利的法定移轉，學說上又稱其為「實體代位理論」64。惟「程序代位理論」此一名稱，似易使人以為在英美法保險人僅得代位行使程序上之權利，而不及於實體法之權利。然而，於英美保險代位理論中，保險人所得代位的客體為被保險人之「一切之權利與救濟」，實體法上的權利當亦在得代位之列，並非僅侷限於「程序」（訴訟）上的權利。再加上學說將法定移轉理論稱為「實體代位理論」，更易使人以為「程序代位理論」為代位程序上之權利，而「實體代位理論」則為代位實體法上之權利。因此，為了避免疑義，本文將逕稱其為「英美保險代位理論」，合先敘明。如前文所述，保險人於理賠之後，即得以被保險人之名義、地位，向應負責之第三人，行使被保險人一切之權利與救濟，英美法上常以：“standing in the shoes of the insured”65表達此一意旨。保險 61 62 63 64 65. 黃裕凱，同註51，頁24。黃裕凱，同註51，頁51。尹章華，保險代位制度改進芻議—— 兼論英美法制「程序代位」之社會功能，保險專刊，32輯，頁121，1993年6月。尹章華，同註49，頁95。 ROBERT E. KEETON & ALAN I. WIDISS, supra note 28, at 219. Thomas B. Colby,. −253−.

(26) 第九十期. 26 政大法學評論. 人既然是以被保險人之地位行使權利，故在行使權利的名義上，即應以被保險人的名義行使之 66，而不得以自己之名義行使 67。保險人是以被保險人之地位行使代位權，與被保險人自己行使權利相同，故而被保險人對於第三人的一切權利與救濟，保險人均得行使。相對的，也正是因為保險人是以被保險人的地位行使權利，所以保險人所得行使的權利並不大於被保險人原得行使的權利68；第三人原得對被保險人主張的一切防禦與抗辯，亦可以對保險人主張。而保險人與被保險人間，一般認為存有「擬制信託」（constructive trust）之關係，即對外保險人應以被保險人之名義行使權利，對內保險人得享有該權利之利益69。申言之，保險人就訴訟程序有主導權70與受領第三人之賠償，並得就全部的金額向第三人代位，而為被保險人之利益成立「擬制信託」71。相反的，若是被保險人先已對第三人取得賠償，則在保險人所應得的額度內成立「擬制信託」 72 ，被保險人被視為保險人之擬制受託人（a con-. Beyond the Multiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Individual, Private Wrongs, 87 MINN. L. REV. 583, 656 (2003). 66 E. R. H. IVAMY, GENERAL PRINCIPLE OF INSURANCE LAW 503 (1993). JOHN BIRDS, MODERN INSURANCE LAW 275 (1993). IRWIN M. TAYLOR, THE LAW OF INSURANCE 20 (1983), Thomas G. Wilkinson, Insurance Subrogation: Identity of Client; Confidentiality of Information; Duties to Insured, 24 PENNSYLVANIA L AWYER 47, 47 (2002). 67 實際上，也有法院允許保險人可以被保險人的名義或自己的名義行使代位權， 68. Taylor, supra note 66, at 20. United States V. California, 507 U.S. 746, 747-48 (1993). DIGBY C. JESS ,. THE I N-. COMMERCIAL RISKS: LAW AND PRACTICE 486 (2001), 69 黃正宗，同註59，頁101。 SURANCE OF. 70 71 72. DIGBY C. JESS, supra note 68, at 491. W.I.B. ENRIGHT, PROFESSIONAL INDEMNITY INSURANCE LAW 751 (1996). Alan O. Sykes, Subrogation and Insolvency, 30 J. LEGAL S TUD. 383, 383 (2001).. −254−.

(27) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 27. structive trustee），被保險人須將該部分交與保險人73。由上可知，英美保險代位理論之論旨與法定移轉理論不同，並非「權利之法定當然移轉」。故有認為英美法系亦採「法定當然移轉」或「物權主義」，保險人於給付保險金額時，被保險人對於第三人之請求權即移轉於保險人……之見解，應有問題。. 二、請求之名義在英美保險代位理論下，保險人是以被保險人的地位進行代位求償，因此保險人須以被保險人的名義行使權利，即成為一般所接受的通則。然而，美國聯邦民事訴訟規則（Federal Rules of Civil Procedure）之17(a)規定： Rule 17. Parties Plaintiff and Defendant; Capacity (a) Real party in interest. Every action shall be prosecuted in the name of the real party in interest. An executor, administrator, guardian, bailee, trustee of an express trust, a party with whom or in whose name a contract has been made for the benefit of another, or a party authorized by statute may sue in that person's own name without joining the party for whose benefit the action is brought; and when a statute of the United States so provides, an action for the use or benefit of another shall be brought in the name of the United States. No action shall be dismissed on the ground that it is not prosecuted in the name of the real party in interest until a reasonable time has been allowed after objection. 73. United Sec. Ins. Co. v. Johnson, 278 N.W.2d 29, 30-31 (Iowa 1979). Krause v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 184 Neb. 588, 593, 169 N.W.2d 601, 604 (1969). E. R. H. IVAMY, supra note 66, at 509. F. Joseph, Du Bray, A Response to the Anti-Subrogation Argument: What Really Emerged from Pandora’s Box, 41 S.D. L. REV. 264, 275 (1996).. −255−.

(28) 第九十期. 28 政大法學評論. for ratification of commencement of the action by, or joinder or substitution of, the real party in interest; and such ratification, joinder, or substitution shall have the same effect as if the action had been commenced in the name of the real party in interest. 本條即為真正當事人原則（real party in interest）。在此原則之下，訴訟即須以真正當事人之名義提起。故於保險代位案件中，保險人須以真正當事人——即自己之名義，提起訴訟 74。然此是否妥適，應有疑問。對保險人而言，如於貨物運送險由於大多數運送人或船東皆為外國人，在國外起訴機會甚大，不若直接由被保險人在其國內直接運送人起訴，較為便利。再者，在採陪審團制度之國家，保險人若以自己名義訴請第三人賠償，易生經濟強者壓迫經濟弱者賠償之心理，不若以被保險人名義本於直接被害人地位訴請第三人賠償，較易獲陪審團之可決75。如此也可以避免保險人公共形象因求償而受損之情形76。相對的，要求保險人必須以自己之名義起訴，可能會使其在訴訟上受到偏見的影響，而對其不利77。真正當事人原則更可能在保險人之間造成不衡平的狀態。因為實際上許多代位案件都是發生在各個保險人之間，而為原告的保險人，必須揭露自己的真實身分；但是做為被告的保險人卻不必，這對於保險人來說似乎是不公平 74 75. 76 77. ROBERT E. KEETON & ALAN I. WIDISS, supra note 28, at 241. Id. 劉宗榮，船舶碰撞與保險代位，載：海上運送與貨物保險論文選集——附定型化契約條款效力評釋六則，頁209，1991年4月。徐東昇，保險公司行使保險代位權時起訴人名義之探討，萬國法律，72期，頁30，1993年12月。 Ronald C. Horn, supra note 27, at 73-74. 因此，實際上保險人常利用loan receipt來避免以自己的名義起訴。然此舉是否有違須以真正當事人起訴之要求，仍有爭議。 Luckenbach v. W.J. McCahan Sugar Refining Co. 248 U.S. 139, 143 (1918). Executive Jet Aviation, Inc. v. United States, 507 F.2d 508, 512-15 (6th Cir.1974).. −256−.

(29) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 29. 的78。而在保險人僅賠償部分損失時，將聯邦民事訴訟規則17(a)適用於代位將使得案件更為複雜而難解 79 。實際上，學說更主張在 12(b)(6)等其他條文已足以達到其功能之情況下，即使根本刪除 17(a)亦無妨80。因此，對於本條之適用，仍應值得斟酌。. 三、與讓與（Assignment）之區分如前所述，英美保險代位理論之一重要特徵，即是認為保險人應以被保險人的名義行使代位權。如果保險人以自己的名義行使，在英國法上將被視為當事人不適格（is not a proper party）而被駁回 81 。然而，須予以區別的是，英美法上另有「讓與」（assignment ）此一法律概念，其意義與代位有所不同 82 。於代位（subrogation）時，保險人得以被保險人的名義行使代位權，並於優先填補被保險人後取得訴訟結果。而在讓與（assignment）時，被保險人將原得起訴的訴因（cause of action）移轉於保險人，使得該權利成為保險人自己所有，而得以自己的名義行使權利83。. 78 79. RONALD C. HORN, supra note 27, at 74. June F. Entman, More Reason for Abolish Federal Civil Procedure 17(a): The. Problem of the Proper Plaintiff and Insurance Subrogation, 8 N.C.L. REV. 912 (1990). 80 也因此，學說上認為該條有如聯邦程序法中的電腦病毒，已經擴張到不屬於自己的領域，影響了整體的運作而並無實益。June F. Entman, supra note 79, at 81 82. 950-51. Mason v. Sainsbury, (1782) 3 Doug. K.B. 61. George A. Nation III, Circuitry of Lines Arising from Subordination Agreements:. Comforting Unanimity No More, 83 B.U.L. REV. 591, 605 (2003). Glenn E. Bradford, Missouri’s Hospital Lien Statue, 59 J. MO. B. 22, 22 (2003). Jennifer A. Bueler, supra note 33, at 945. 83 E. R. H. IVAMY , MARINE INSURANCE 458 (1985). JOHN BIRDS, supra note 66, at 289.. −257−.

(30) 第九十期. 30 政大法學評論. 就效果上而言，轉讓具有較多的優點。特別是保險人於起訴之前不必使被保險人得到完全的填補，而且即使該所得會大於原本保險人的理賠給付，保險人仍可以得到起訴所得的一切補償84。此是因為原本的權利已經完全屬於保險人，以致於被保險人喪失了在原權利中的所有利益之故。也因此，保險人代位所得不得大於實際上的理賠此一原則即無法適用。但是在實際上，轉讓的情形並不多見。因不以被保險人的名義而以保險人自己的名義起訴，將可能造成對於保險人的聲譽、與公共關係的損失85，故在權衡之後，實際上多仍以被保險人之名義求償。. 四、妨礙代位於英美保險代位理論，保險人是以被保險人的地位向第三人求償，故被保險人對第三人所得主張的權利，保險人均得主張；相對的，也正因為保險人與被保險人之地位相同，故第三人原得對被保險人所主張的抗辯，也均得援引對抗保險人。如被保險人與第三人和解或放棄權利，不可避免的將會使保險人之代位權受到妨礙。在這樣的情況下，由於涉及整個代位機制是否能有效落實，故保險人的代位權如何加以保障，即相當重要。為了達到保險代位的意旨，被保險人有合作與協助的義務，且不得侵害保險人之代位權86。如果保險人之代位權因被保險人的棄權或和解而受到侵害，一般認為此時保險人得向被保險人求償或將 84 85 86. ARNOULD, JOSEPH, ARNOULD’S LAW OF MARINE INSURANCE AND AVERAGES 1083 (1981). JOHN BIRDS, supra note 66, at 289. RAOUL P. COLINVAUX,. THE. LAW OF INSURANCE 138 (1979). Gregory R. Veal, Subroga-. tion: The Duties and Obligations of the Insured and Rights of the Insurer Revisited, American Bar Association, 28 TORT & INS. L.J. 69, 80-81 (1992). DONALD O'MAY, MARINE INSURANCE LAW AND POLICY 488-91 (1993).. −258−.

(31) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 31. 已支付的賠款追回87。當然，若是保險人之代位權並未因其而受到妨礙，保險人仍不得主張求償或抗辯88。被保險人如欲主張保險人之代位權並未被妨礙，則須對此負舉證之責89。事實上，為了防止妨礙代位之情形，大多數的保險契約均有妨礙禁止條款，一旦被保險人違反此一條款，保險人將可拒絕理賠或將已支付的賠款追回。若保險人可以證明第三人惡意——不論其是真實的或是擬制惡意，而與被保險人共謀為妨礙代位之行為，則該和解或棄權仍不會影響保險人的代位權90。. 五、第三人資力不足時，保險人與被保險人間之受償順序由於保險給付與被保險人損害請求權之範圍未必相同，在保險人之理賠金額小於被保險人之權利時，由於被保險人於自行負擔之部分仍有權利，保險人於理賠金額內亦有獲終局利益之權，若第三人資力不足而無法同時滿足保險人與被保險人時，求償所得應如何分配？對此，英美法大致上有全部均歸於保險人、優先歸於保險人但以理賠金額為限、依保險人與被保險人之損失比例分配、優先歸. 87. 88 89 90. E. R. H. IVAMY, supra note 66, at 506. DIGBY C. JESS, supra note 68, at 490. 在美國，根據學說上的整理，保險人可視情況依下列方法主張權利： 違背契約（breach of contract）；準契約（Quasi-contract)；擬制信託（constructive trust）；禁止命令（injunction）。ROBERT E. KEETON & ALAN I. WIDISS, supra note 28, at 245-46. 劉宗榮，同註1，頁259。 Chapman v. Hoage, 296 U.S. 526, 530-32, 80 L. Ed. 370, 56 S.Ct. 333 (1936) . Weinberg v. Transamerica Insurance Co., 62 N.Y. 2d 379, 381-84, 477 N.Y.S. 2d 99, 100-02, 465 N.E. 2d 819 (1984). Allstate Ins. Co. v. Mazzola, 175 F.3d 255, 260-61 (2d Cir. 1999). Ortega v. Motors Ins Corp, 552 So 2d 1127, 1128 (Fla Dist Ct App 1989). Allum v. Medcenter Health Care, 371 SW2d 557, 559-60 (Minn Ct App 1985). Gregory R. Veal, supra note 86, at 81.. −259−.

(32) 第九十期. 32 政大法學評論. 於被保險人但以損失金額為限、全部均歸於被保險人等等見解。與我國相同 91 ，主要的爭議仍在保險人優先受償說（insurer-whole doctrine; the pro tanto approach）、比例分配說（pro-rata theory）、被保險人優先受償說（made-whole doctrine）三種模式92上。對此，多數見解認為應以保障被保險人之權利為優先，但仍以其損失為限。保險人須待被保險人得到完整之填補（made whole）後方得受償；換言之，非於被保險人之損害全部獲得補償前，保險人不能主張其利益93。此即為美國法通稱的“Smade-whole doctrine”或 “insured-whole rule”94。主要的理由在於95：第一，在被保險人獲得足額補償前，應無不當得利之可能，故亦無適用代位之必要。第. 91. 92. 我國以被保險人優先說為通說。其理由多是自保險制度之本旨在於保障被保險人、被保險人不能反而因投保而受害、以及被保險人於全部獲得賠償之前根本無不當得利之可能、外國立法例亦多採此說……等等而立論；袁宗蔚，同註 1，頁159；林勳發，保險法修正評述與建議，載：財經法新趨勢研討會會議資料，頁20-21，2002年11月21日；江朝國，初探兩岸保險契約法，政大法學評論，56期，頁152-153，1996年12月；施文森，同註36，頁917；劉宗榮，同註 1，頁258。 Elaine M. Rinaldi, Apportionment of Recovery Between Insured and Insurer in a. Subrogation Case, 29 TORT & INS. L.J. 803, 805-06 (1994). J Jr., Keith E. Edeus, Subrogation of Personal Injury Claims: Toward Ending an Inequitable Practice, 17 N. ILL. U. L. R EV. 509, 516-17 (1997). Jeffrey A.Greenblatt, Insurance and Subrogation: When the Pie Isn’t Big Enough, Who Eats Last? , 64 U. CHI. L. R EV.1337, 1341-43 (1997). 93 American Surety Co. v. Westinghouse Electric Mfg. Co., 296 U.S. 133, 137 (1935). York v. Sevier County Ambulance Authority, 8 S.W. 3d 616, 621 (Tenn. 1999). Ploen v. Union Ins. Co., 573 N.W. 2d 436, 440 (Neb. 1998). Cowden v. Aetna, 134 A.2d 223, 228 (Pa. 1957). ROBERT I. MEHR & E. CAMMACK, PRINCIPLE OF INSURANCE 133 (1980). Gregory R. Veal, supra note 86, at 82-83. 94 Elaine M. Rinaldi, supra note 92, at 807. 95. Jeffrey A.Greenblatt, supra note 92, at 1343.. −260−.

(33) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 33. 二，損失的風險應由收取保費的保險人來承擔96。也因此，保險人在主張代位之前，須對被保險人已經受完整補償有舉證之責97。更有見解認為，即使當事人間有其他或相反的明確約定，被保險人仍有優先受償之地位98。值得注意的是，並非所有判決均採取此一原則；學說上亦有由不同的價值判斷或立法論出發，而對被保險人優先原則採取質疑或反對的立場99。一般認為，被保險人優先原則主要的缺點在於：一為必須個案加以判斷；二為被保險人是否已確受完全之填補多會導致訟累或爭議 100。再者，就後者而言，法院常以Mini Trial來判斷被保險人是否已經得到完整之補償 101 。但此一方式亦常造成許多問題，例如程序的耗損、司法資源的浪費 102 等等。然而，在衡平法理與保障被保險人的本旨下 103 ，由被保險人優先受償說仍是現階段多數判決與學說所採取的立場。 96. Garrity v. Rural Mutual Insurance Co. 253 N.W.2d 512, 514 (Wis. 1977); Skauge v.. 97. Mountain States Tel. & Tel. Co., 565 P.2d 628, 632 (Mont. 1977). John Dwight Ingram, Priority Between Insurer and Insured in Subrogation Recover-. 98. ies, 3 CONN. INS. L. J. 105, 113 (1996-97). Id. at 113. Alan O. Sykes, supra note 72, at 385.. 99. North of England Ins Assn. v. Armstrong (1870) LR 5 QB 244. Goole & Hull Steam. Towing Co. Ltd. v. Ocean Marine Ins Co. Ltd. (1928)1 KB 589. Peterson v. Ohio Farmers Insurance Co. 191 N.E.2d 157, 159 (Ohio 1963). D ONALD O’MAY, supra note 86, at 474-75. Elaine M. Rinaldi, supra note 92, at 811. Alan O. Sykes, supra note 72, at 394-96. 100 Roger M. Baron, Subrogation: A Pandora’s Box Awaiting Closure, 41 S.D. L. REV. 237, 251 (1996). Eric J. Pickar, Westfield Insurance Company, Inc. v. Rome: The South Dakota Supreme Court Reject the Common Law “Made Whole” Doctrine on a Property Insurance Subrogation Claim, 47 S.D. L. REV. 316 (2002). 101 Jeffrey A.Greenblatt, supra note 92, at 1344. 102 103. Jeffrey A.Greenblatt, supra note 92 at 1364-65. Roger M. Baron, supra note 100, at 251-52.. −261−.

(34) 第九十期. 34 政大法學評論. 伍、本文見解一、「代位」用語之檢討「保險代位」此一用語，為我國學說與實務長久以來習慣使用，但此一用語是否妥適，仍有爭論。我國通說之所以認為保險人請求權代位本質為債之法定移轉，其中一主要理由在於，保險法之規定捨「得……請求讓與」不用，而規定「……代位」，可見為當然代位，無待費詞 104 。學說上更進一步認為，「保險代位」此一名稱恐與民法第二四二條「保全代位」相混淆，而無法顯示出其為「法定當然移轉」的特質，故為不妥而應改稱為「承受權」或「給付承受權」 105 。然亦有見解由反面加以推論，認為由「代位」一語可知，保險人僅是享有「代替或代理」被保險人得向第三人主張損害賠償請求權之權利，而非取得被保險人對於該第三人之權利，故我國法不應採取法定移轉理論 106 。最高法院六十一年台上字第二六七二號判決：「……既稱代位行使，則其本質仍非自己之權利，而係被保險人即上訴人之權利，原判認損害賠償請求權，依法移轉與該保險公司，究係依何法律，尚未明瞭……」之見解亦同。 104 105. 106. 黃川口，同註12，頁263-264。廖家宏，保險人代位權的一些爭議及其解決——以保險法與民法的結合與對應為中心，法學叢刊，185期，頁71-72，2002年2月。另參黃麟倫等，代位清償制度之意義與機能——民法研究會第二十二次學術研討會記錄，法學叢刊， 183期，頁119、128、129、134、142、145等，2001年7月。「從條文用語而言，依保險法第五十三條『代位行使』之用語，保險人僅是享有『代替或代理』被保險人得向第三人主張損害賠償請求權之權利，而非取得被保險人對於該第三人之權利。反面言之，如保險人因法定移轉取得被保險人對於第三人之權利，而成為保險人自己的權利，則復何來『代位行使』之說，蓋此時權利之本質已非代位權，而是保險人自己的本權。……」黃裕凱，同註51，頁49。. −262−.

(35) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 35. 對此，本文以為，語詞的意義為何，應是定義上之問題，而非事理之必然。與其深究此一名稱，不如先跳脫既有之爭論，而自法理面重新檢討釐清保險人請求權代位之意涵與本質，如此應較能收根本之效。且既然學說與實務對於「代位」之意涵有明顯之爭議，是否可僅依此一用語即足以推論出保險人請求權代位之性質，亦有疑問。在此情形下，由法理面重新探討其本質與不同代位模式間的優劣，即應更具實益。. 二、代位之客體 我國通說架構下代位客體之探討 侵權行為之損害賠償請求權在保險代位的客體中，其典型之一即是侵權行為所致的損害賠償請求權。如被保險人為其汽車投保汽車險，而後因為第三人之侵權行為使得該汽車受損，此時保險人即可於理賠之後向第三人代位求償。此一類型在實務上甚為常見，而在學說上也最無爭議。 非因侵權行為所生之其他請求權由保險人代位權規定具有防止被保險人不當得利之立法意旨觀之，保險人之代位權行使須以被保險人對第三人具有賠償請求權為先決要件。而此所謂之賠償請求權，是否限於因第三人之侵權行為所產生者？學說上容有爭議。肯定說認為，若非侵權行為所取得，縱使與保險事故之發生有關，亦不可以主張代位。如「保險法第五十三條所規定之代位，僅及於被保險人基於侵權行為對於第三人所得行使之求償權。若對於保險標的物之毀損，被保險人基於契約關係而對第三人有求償權之存在，此時應以該第三人為主債務人，保險人為賠償後自得對該第三人行使代位權，惟其所依據者為民法第二四二條，而非本. −263−.

(36) 第九十期. 36 政大法學評論. 條 107 。」又如因火災之發生被害人獲贈之巨款，或發現價值超過標的物之埋藏物，或土地之增值，或同意電影公司用作場景所收受之對價等，均不得代位 108 。否定說則認為，此所謂之賠償請求權不僅因第三人之侵權行為所產生者，亦包括第三人因契約關係對被保險人依法須負賠償責任者，此由本法第五十三條第一項之規定「對第三人有損失賠償請求權者」而未言「因第三人之侵權行為有損害賠償請求權者」可知。對此，我國通說與實務見解 109 認為，就法理而言，保險人代位權制度之主要目的，除了維持保險人之保險賠償義務及第三人之賠償義務外，在於防止被保險人之不當得利。而被保險人於某保險標的受侵害而同時對第三人有損害賠償請求權時，如被保險人基於保全契約之關係，於標的物遭竊時，得向保全公司請求賠償是，亦可能因同時獲得保險賠償而受不當得利，實不因該賠償原因是否因侵權行為而異其處理。故凡第三人對該標的之毀損滅失須負損失賠償責任者，即得為保險人代位權行使之對象。. 107 108 109. 施文森，汽車保險，頁67，1991年6月。施文森，代位權之研究，載：保險法論文，頁143-144，1974年。可參照最高法院76年台上第1493號判例：「保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。原審謂前項代位權行使之對象，限於侵權行為之第三人，即須保險事故之發生限於第三人之故意或過失，被保險人對之得基於侵權行為請求其賠償時，保險人始得代位行使此項損害賠償請求權，顯有違誤。」徐東昇，免責條款對於保險人代位權影響之探討，萬國法律，71期，頁20，1993年10月。又如年秘台廳民1字第09393號函釋、年廳民1 字第0537號函、66年第6次民庭庭推總會議決議、67年台上字第1077號判決、67 年台上字第3576號判決、70年台上字第498號判決、92年台上字第959號判決…… 等等實務見解亦同。. −264−.

(37) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 37. 然須注意者為，不論是否因第三人侵權行為或依契約關係而產生之損失賠償請求權，皆只限於因標的受損或滅失而直接產生之損失賠償請求權而已。若因其他法律關係間接而產生之權利則不在本條項適用範圍之內，如房屋焚毀，被保險人之親友所答應贈與之重建款項是。此即學說上所謂「標的一致性」 110 之要求。在此一原則下，而若因損害而間接所生之請求權，有別於直接所生之請求權，自非為代位之客體。職是之故，肯定說所舉因火災之發生被害人獲贈之巨款，或發現價值超過標的物之埋藏物，或土地之增值，或同意電影公司用作場景所收受之對價等……之例，即似有再深思之空間。蓋因即使依據否定見解，此等案例亦應無法適用保險人請求權代位。其真正之原因應在於上述案例並不符合學說上標的一致性要求，而非是因保險請求權代位之客體限於侵權行為所致。 代位權對此，學說上以民法上第二一八條之一之代位權為例：「如保險人承保律師之業務上過失責任險，該律師為買受人於查核不動產買賣契約時有過失，致買受人之權利不獲公信力保護，律師必須賠償買受人，律師賠償買受人之後，保險人應賠償律師；保險人於賠償律師之後，得複代位律師行使原來律師得代買受人之位向出賣人行使出賣人債務不履行之損害賠償請求權。上述代位求償過程中，保險人所承保者是『責任保險』，保險人代位權行使過程是複代位，保險人複代位所行使者是『買受人本於買賣契約對於出賣人之債務不履行損害賠償請求權』。」 111 故而學說上認為，保險人於. 110 111. 江朝國，保險代位之標的一致性，月旦法學教室，18期，頁29，2004年4月。相同見解，林群弼，同註2，頁260。引自劉宗榮，同註1，頁249-252。另外，氏亦認為於責任保險中，亦有代位之適用，同註47，頁249-250。DOBBYN, JOHN F., supra note 34, at 285.. −265−.

(38) 第九十期. 38 政大法學評論. 為保險給付之後，可以代位行使被保險人對第三人之賠償請求權，其代位之方式，可以一次代位，亦可以多次代位，其請求權基礎，可以是侵權行為、債務不履行之損害賠償、亦可以是不當得利…… 等112。 專屬於被保險人之權利通說認為，保險人代位權之客體，必須為非專屬於被保險人之權利始可。換言之，基於代位權而取得之權利，以無「一身專屬性」者為限 113 。此之所謂專屬於被保險人之權利，乃指專屬於被保險人而不得移轉或繼承之權利也。例如基於身分權、人格權所發生之損害賠償請求權，因其係屬以人格上法益為基礎之權利，具有享受上或行使上之專屬性，須附麗於該專屬之權利主體始能存在，既不適於移轉予他人，亦不適於為強制執行之標的，故不得成為保險人代位權行使之客體。因此，在保險人得代位的客體中，應不包含專屬於被保險人之權利。 實體法上之其他權利除了上述各種權利以外，代位之客體是否尚包含抗辯權、撤銷權、解除權、終止權、撒回意思表示之權、主張無效或失權之權……等等實體法上之權利？對此，學說上有以英美法與法國之立法例，以及立法院編譯處「保險契約法草案」第五十六條第一項之歷史解釋，認為解釋上亦應包含上述權利為妥114。對於此一問題，應與法定債權移轉理論及英美保險代位理論之差異有關。在英美保險代位理論之下，由於保險人係以被保險人之地位行使代位權，被保險人之一切權利與救濟，保險人均得行使，. 112 113 114. 劉宗榮，同註1，頁249-252。劉宗榮，同註1，頁246；陳雲中，同註4，頁188。黃正宗，同註21，頁63。. −266−.

(39) 九十五年四月. 再論我國保險人請求權代位之性質. 39. 故上述權利自然在可代位之範圍內。而於法定債權移轉理論，則或透過解釋之方式，亦應能推論出上述權利亦得為代位之客體。按因保險人請求權代位之性質為法定之債權移轉，為權利的繼受取得，而非原始取得。故若該權利本身存有瑕疵、或是有其他從權利，依照權利移轉之法理，其自然也會移轉於受讓人。因此，於論及該權利本身存有瑕疵、或有其他從權利時，此兩種架構推論過程雖然不同，但實際差別似為有限。當然，相較於我國現行「損失賠償請求權」之法條用語，英美法尤其是英國一九○六年海上保險法直接表明「一切權利與救濟」均可代位，仍應可認為較為明確。 程序法上之權利承接上述之討論，訴訟法或程序法上之權利，是否亦得為代位權之客體？學說上亦以英國 115 以及法國之立法例為推論基礎，而認為代位之客體除請求權、求償權……等民事實體法之權利以外，尚包含所有程序法上之權利，如訴權、訴願權、行政訴訟之權、提付仲裁權、聲請調解之權……等等116。本文以為，此一問題應仍與法定移轉理論及英美保險代位理論本質上之不同有關。依英美保險代位理論，保險人以被保險人之地位進行代位，而非直接法定取得被保險人對於第三人之權利，此係因為保險代位制度存在的本質主要在避免被保險人過度受償或不當 115 116. 黃裕凱，同註51，頁36。「……但請求權以外之其他權利，如實行抵押權或質權（包括聲請拍賣抵押物、質物之權）、留置權、抗辯權、撤銷權、解除權、終止權、撒回意思表示之權、主張無效或失權之權、訴權、訴願權、行政訴訟之權、提付仲裁權、聲請調解之權等是否得代位行使或可能發生爭議。依英國法，保險人得代行使權利之範圍亦如法國法是所有實體法及程序法上的權利。我國保險法第五十三條第一項保險人得代位行使權利之範圍似宜回復立法院編譯處『保險契約法草案』第五十六條第一項法國法的範圍，較為妥適。……」參見黃正宗，同註57，頁63。同氏著，兩岸保險法制現代化建議，兩岸保險學術研討會論文，頁33，1998年。. −267−.