「保險代位」此一用語，為我國學說與實務長久以來習慣使 用，但此一用語是否妥適，仍有爭論。我國通說之所以認為保險人 請求權代位本質為債之法定移轉，其中一主要理由在於，保險法之 規定捨「得……請求讓與」不用，而規定「……代位」，可見為當 然代位，無待費詞104。學說上更進一步認為，「保險代位」此一 名稱恐與民法第二四二條「保全代位」相混淆，而無法顯示出其為
「法定當然移轉」的特質，故為不妥而應改稱為「承受權」或「給 付承受權」105。然亦有見解由反面加以推論，認為由「代位」一 語可知，保險人僅是享有「代替或代理」被保險人得向第三人主張 損害賠償請求權之權利，而非取得被保險人對於該第三人之權利，
故我國法不應採取法定移轉理論106。最高法院六十一年台上字第 二六七二號判決：「……既稱代位行使，則其本質仍非自己之權 利，而係被保險人即上訴人之權利，原判認損害賠償請求權，依法 移轉與該保險公司，究係依何法律，尚未明瞭……」之見解亦同。
104 黃川口，同註12，頁263-264。
105 廖家宏，保險人代位權的一些爭議及其解決——以保險法與民法的結合與對應 為中心，法學叢刊，185期，頁71-72，2002年2月。另參黃麟倫等，代位清償 制度之意義與機能——民法研究會第二十二次學術研討會記錄，法學叢刊，
183期，頁119、128、129、134、142、145等，2001年7月。
106 「從條文用語而言，依保險法第五十三條『代位行使』之用語，保險人僅是 享有『代替或代理』被保險人得向第三人主張損害賠償請求權之權利，而非 取得被保險人對於該第三人之權利。反面言之，如保險人因法定移轉取得被 保 險 人 對 於 第 三 人 之 權 利 ， 而 成 為 保 險 人 自 己 的 權 利 ， 則 復 何 來 『 代 位 行 使』之說，蓋此時權利之本質已非代位權，而是保險人自己的本權。……」
黃裕凱，同註51，頁49。
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對此，本文以為，語詞的意義為何，應是定義上之問題，而非 事理之必然。與其深究此一名稱，不如先跳脫既有之爭論，而自法 理面重新檢討釐清保險人請求權代位之意涵與本質，如此應較能收 根本之效。且既然學說與實務對於「代位」之意涵有明顯之爭議，
是否可僅依此一用語即足以推論出保險人請求權代位之性質，亦有 疑問。在此情形下，由法理面重新探討其本質與不同代位模式間的 優劣，即應更具實益。
二、代位之客體
我國通說架構下代位客體之探討
侵權行為之損害賠償請求權
在保險代位的客體中，其典型之一即是侵權行為所致的損害賠 償請求權。如被保險人為其汽車投保汽車險，而後因為第三人之侵 權行為使得該汽車受損，此時保險人即可於理賠之後向第三人代位 求償。此一類型在實務上甚為常見，而在學說上也最無爭議。
非因侵權行為所生之其他請求權
由保險人代位權規定具有防止被保險人不當得利之立法意旨觀 之，保險人之代位權行使須以被保險人對第三人具有賠償請求權為 先決要件。而此所謂之賠償請求權，是否限於因第三人之侵權行為 所產生者？學說上容有爭議。
肯定說認為，若非侵權行為所取得，縱使與保險事故之發生有 關，亦不可以主張代位。如「保險法第五十三條所規定之代位，僅 及於被保險人基於侵權行為對於第三人所得行使之求償權。若對於 保險標的物之毀損，被保險人基於契約關係而對第三人有求償權之 存在，此時應以該第三人為主債務人，保險人為賠償後自得對該 第三人行使代位權，惟其所依據者為民法第二四二條，而非本
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條107。」又如因火災之發生被害人獲贈之巨款，或發現價值超過 標的物之埋藏物，或土地之增值，或同意電影公司用作場景所收受 之對價等，均不得代位108。否定說則認為，此所謂之賠償請求權 不僅因第三人之侵權行為所產生者，亦包括第三人因契約關係對被 保險人依法須負賠償責任者，此由本法第五十三條第一項之規定
「對第三人有損失賠償請求權者」而未言「因第三人之侵權行為有 損害賠償請求權者」可知。對此，我國通說與實務見解109認為，
就法理而言，保險人代位權制度之主要目的，除了維持保險人之保 險賠償義務及第三人之賠償義務外，在於防止被保險人之不當得 利。而被保險人於某保險標的受侵害而同時對第三人有損害賠償請 求權時，如被保險人基於保全契約之關係，於標的物遭竊時，得向 保全公司請求賠償是，亦可能因同時獲得保險賠償而受不當得利，
實不因該賠償原因是否因侵權行為而異其處理。故凡第三人對該標 的之毀損滅失須負損失賠償責任者，即得為保險人代位權行使之對 象。
107 施文森，汽車保險，頁67，1991年6月。
108 施文森，代位權之研究，載：保險法論文，頁143-144，1974年。
109 可參照最高法院76年台上第1493號判例：「保險法第五十三條第一項規定之保險 人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險應負 保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠 償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。原審謂前項代位權行使之對 象，限於侵權行為之第三人，即須保險事故之發生限於第三人之故意或過失，被 保險人對之得基於侵權行為請求其賠償時，保險人始得代位行使此項損害賠償請 求權，顯有違誤。」徐東昇，免責條款對於保險人代位權影響之探討，萬國法 律，71期，頁20，1993年10月。又如年秘台廳民1字第09393號函釋、年廳民1 字第0537號函、66年第6次民庭庭推總會議決議、67年台上字第1077號判決、67 年台上字第3576號判決、70年台上字第498號判決、92年台上字第959號判決……
等等實務見解亦同。
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然須注意者為，不論是否因第三人侵權行為或依契約關係而產 生之損失賠償請求權，皆只限於因標的受損或滅失而直接產生之損 失賠償請求權而已。若因其他法律關係間接而產生之權利則不在本 條項適用範圍之內，如房屋焚毀，被保險人之親友所答應贈與之重 建款項是。此即學說上所謂「標的一致性」110之要求。在此一原 則下，而若因損害而間接所生之請求權，有別於直接所生之請求 權，自非為代位之客體。職是之故，肯定說所舉因火災之發生被害 人獲贈之巨款，或發現價值超過標的物之埋藏物，或土地之增值，
或同意電影公司用作場景所收受之對價等……之例，即似有再深思 之空間。蓋因即使依據否定見解，此等案例亦應無法適用保險人請 求權代位。其真正之原因應在於上述案例並不符合學說上標的一致 性要求，而非是因保險請求權代位之客體限於侵權行為所致。
代位權
對此，學說上以民法上第二一八條之一之代位權為例：「如保 險人承保律師之業務上過失責任險，該律師為買受人於查核不動產 買賣契約時有過失，致買受人之權利不獲公信力保護，律師必須賠 償買受人，律師賠償買受人之後，保險人應賠償律師；保險人於賠 償律師之後，得複代位律師行使原來律師得代買受人之位向出賣人 行使出賣人債務不履行之損害賠償請求權。上述代位求償過程中，
保險人所承保者是『責任保險』，保險人代位權行使過程是複代 位，保險人複代位所行使者是『買受人本於買賣契約對於出賣人之 債務不履行損害賠償請求權』。」111故而學說上認為，保險人於
110 江朝國，保險代位之標的一致性，月旦法學教室，18期，頁29，2004年4月。相同 見解，林群弼，同註2，頁260。
111 引自劉宗榮，同註1，頁249-252。另外，氏亦認為於責任保險中，亦有代位之適 用，同註47，頁249-250。DOBBYN, JOHN F., supra note 34, at 285.
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為保險給付之後，可以代位行使被保險人對第三人之賠償請求權，
其代位之方式，可以一次代位，亦可以多次代位，其請求權基礎，
可以是侵權行為、債務不履行之損害賠償、亦可以是不當得利……
等112。
專屬於被保險人之權利
通說認為，保險人代位權之客體，必須為非專屬於被保險人之 權利始可。換言之，基於代位權而取得之權利，以無「一身專屬 性」者為限113。此之所謂專屬於被保險人之權利，乃指專屬於被 保險人而不得移轉或繼承之權利也。例如基於身分權、人格權所發 生之損害賠償請求權，因其係屬以人格上法益為基礎之權利，具有 享受上或行使上之專屬性，須附麗於該專屬之權利主體始能存在，
既不適於移轉予他人，亦不適於為強制執行之標的，故不得成為保 險人代位權行使之客體。因此，在保險人得代位的客體中，應不包 含專屬於被保險人之權利。
實體法上之其他權利
除了上述各種權利以外，代位之客體是否尚包含抗辯權、撤銷 權、解除權、終止權、撒回意思表示之權、主張無效或失權之 權……等等實體法上之權利？對此，學說上有以英美法與法國之立 法例，以及立法院編譯處「保險契約法草案」第五十六條第一項之 歷史解釋，認為解釋上亦應包含上述權利為妥114。
對於此一問題，應與法定債權移轉理論及英美保險代位理論之 差異有關。在英美保險代位理論之下，由於保險人係以被保險人之 地位行使代位權，被保險人之一切權利與救濟，保險人均得行使，
112 劉宗榮，同註1，頁249-252。
113 劉宗榮，同註1，頁246；陳雲中，同註4，頁188。
114 黃正宗，同註21，頁63。
114 黃正宗，同註21，頁63。