論數位出版之灰色行銷問題

115 - 122 頁 pp. 115 - 122

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林若馨

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書本式資料排版有其型幟，數位出版品建置檔案亦同，本篇論文作者採真品平行輸入途徑探討數位出版品 散布流通議題，並藉資瞭解當代出版事業機構印製發行數位出版品所面臨的諸多灰色市場之法律問題。 ᙯᔣෟ：灰色行銷、平行輸入、第一次銷售原則、權利耗盡原則、高科技高接觸心

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資訊技術及網際網路普及應用之後，數位出版（Digital Publishing）大量引進電子資源（E-Resources），其 實體與虛擬交織，而內容豐富多變，數位出版事業確已改變世人的閱讀型態與利用習慣，如何因應數位科技帶 來的巨大變革，建構一套符合數位人文（Digital Humanities）的圖書出版經營秩序，藉資訊規範僅能擁有一次 （All-but-for-once）的數位出版品（邱炯友，2006），係我國圖文傳播（Graphic Communication）與數位出版界 關切的首要課題。 由於數位出版戴體推陳出新，邇來閱聽大眾採用 Ipad、Iphone 從事電子書資訊檢索已蔚為風尚，電子書著 作人除於數位著作完成時享有著作權，出版人在版面設計、書籍封面、文字圖形、聲音影像或視覺訴求等面向， 由於智慧接力賽結果使然，舉凡電子書界面設計、甚至翻轉教學媒體設計等即有智能財產權相關法律競合適用 的問題，又隨著無紙化社會（Paperless Society）的成熟，以網路作為載具的數位出版品變成圖書出版市場，網 網相連、無遠弗屆，著作權商品在海內存知己、天涯若比鄰的地球村（Global Villiage）裡，早已成為國際貿易 商品，同時存在著跨國法律適用的問題。 本篇論文擬從違法侵權或合法授權之黑白兩端點間的灰色市場（Gray Market）領域，以灰色行銷（Gray Marketing）觀點切入。探討著作權法真品平行輸入（Parallel Importation）問題，並進一步檢討其在商標法、專 利法及公平交易法上的規定，且引介我國司法機關裁判，最後針對真品平行輸入存廢提出修法見解；總之，在 國際行銷環境中各國經貿法律皆賦予權利人藉由市場區隔（Market Segmentation）1 _{策略，掌握商品供需變化現} 1 _{世新大學圖文傳播暨數位出版碩士班研究生} 2 _{亞東技術學院醫務管理系教授兼系主任兼學群長} * 通訊作者：廖又生 E-mail：fl010@mail.oit.edu.tw 1 _{市場區隔乃係數位出版商利用行銷組合（marketing mix）的四個關鍵因素，即產品（product）、價格（price）、通路（place）} 及促銷（promotion）藉資尋求真正目標市場的歷程，向來行銷經營理念就有「供給創造需求」及「需求決定供給」的不同假說， 就此，數位出版商企圖以市場調查方法掌握數位出版品的市場佔有率（market share rate）及市場成長率（market growth rate）， 並進一步將異質化的模糊偏好團體區隔出諸多同質化次級市場（homogeneous submarket），且輔以特製的行銷組合針對消費偏好 鞏固利基，換言之，涵蓋市場的策略由於消費群體屬性、地緣區域生態、人口結構分布、經濟文化景觀的懸殊，因而有差異化

況，同時透過中間機構（Intermediaries）2 _{或通路組合（Place Mix）以確保商品得以物盡其用、貨暢其流，誠然} 開放平行真品輸入有減少終端消費者開銷的實益，但是尺有所長、寸有所短，有學者認為如果一國盜版品過於 氾濫，在雙邊貿易協定或多國貿易公約的約束下，欲亟速廢除禁止平行真品輸入相關規定，恐怕實務上亦非是 一件容易的事（章忠信，1998）。

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灰色行銷乃針對灰色市場而進行的策略性行銷，灰色市場顧名思義是指其界於非法的黑色市場（Black Market）與合法的白色市場（White Market）間，即未經具有商標權人授權而卻銷售該品牌商品的通路，灰色市 場銷售的商品係真品但不是行貨，且因未獲得授權，其是典型的非正式商品通路，其按產品的原產地有三種不 同類型，說明如下（陳金城，2017）： 一、平行輸入：指商品原產地的市場價格遠低於商品進口國的市場價格，使得未經授權之貿易商願意從原 產地取得商品，並銷售至該商品的進口國，與被授權的行銷通路形成平行的競爭。 二、再進口（Reimportation）：指原產地之市場價格明顯高於商品進口國的市場價格，造成未經授權之貿易 商試圖將商品回銷至原產地。 三、橫向進口（Lateral Importation）：發生於兩個商品進口國之間，例如：A 國生產的音樂 CD，卻由 B 國 出口至 C 地。 上揭平行輸入貨品另稱水貨，因夾雜合法製造與非法輸入之間，故在售後服務、仿冒風險上遠比行貨的品 質保證遜色，然由於各國價格差異，水貨售價通常較行貨低，此種灰色行銷允許與否視乎各國法律規定，有可 能特定商品之水貨在某些國家被禁止平行輸入。 就數位出版品而言，例如電子書、光碟、影碟、視聽資料、電腦軟體等電磁紀錄著作物，因複製成本低， 消費者購買力差異極大，著作財產權擁有人在衡酌比較利益（Comparative Advantage）之後，會有購買力較低 地區降價出售的情形，於是貿易商就有從特定地區購買低價數位出版品再輸入他地販售獲利。職是，為了減少 合法製造非法輸入的灰色行銷交易活動，於是就有透過立法禁止或限制數位出版品真品平行輸入的管制措施， 藉以保障著作財產權持有人的經濟利益，當然，法律規定有原則即有例外，除非在製造地的盜版品仍然會被禁 止輸入外，通常會許可個人從外國購置一定數量之數位出版品以利自行使用。如以數位出版事業經營而言，無 論家用版或公播版視聽資料、單機版或網路版數位出版品，原數位出版商皆會透過授權手續許可經銷商、代理

行銷（differentiated marketing）、無差異行銷（undifferentiated marketing）及集中化行銷（concentrated marketing）三種數位出版 商可採行的彈性營銷策略，本文所指灰色市場之出版品管制措施政策之寬嚴，立法政策取捨就在消費主權與市場區隔理念之拿 捏，在廿一世紀全球化、虛擬化資本主義風尚洗禮下，著作權商品銷售必然會面臨規範目的的抉擇。 2 _{依我國民法第一百九十一條之一規定：商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之} 生產、製造或加工，設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限（第一項）。 前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、 製造、加工者，視為商品製造人（第二項）。商品之生產、製造或加工、設計與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺（第 三項）。商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任（第四項）。據此，產銷活動裡必然有中間商（middlemen）的介入，其 可能是代理商（agent）、分公司（branch house）、經銷商（dealer）、折扣商店（discount house）、銷售代理商（selling agent） 等不一而足，且依其參與的個數，由零階通路、一階通路而可能到多階通路，本文觸及的數位出版品平行輸入問題，依上揭民 法第一百九十一條之一第四項所定，商品輸入業者與商品製造人須負同一之責任，足見水貨之售後服務保障比行貨較為不足， 亦由於實體分配或運籌管理（logistic management）的實務操作，平行真品輸入將會產生通路的競爭，此不僅有垂直整合的調節

商或分公司發行、陳列、銷售其製造之數位出版品，並會有契約禁止或限制將其數位出版品平行輸入他國或其 他地區通路管制措施。

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公開散布權（right of distribution to the public）本質上即是重製權的充實，依美國著作權法第一百零六條第 三項規定：以買賣或其他轉讓所有權之方法或出租、出借等方式將著作之重製物或錄音物向公眾公開散布。此 種權利係著作權人的專有排他權利之一，我國著作權法第二十八條之一承襲美國法制亦規定：著作人除本法另 有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有以移轉 所有權之方式散布之權利。對於散布一概念立法解釋為：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾 交易或流通（我國著作權法第三條第一項第十二款），足徵公開散布權之客體為所有的著作重製物或錄音物。 輸入權（right of importation）實際上就是散布權的延伸，依美國著作權法第六百零二條 a 項規定：未經本 法所定著作權人之授權，將在國外取得之著作重製物或錄音物輸入美國者，為侵害第一百零六條所規定散布重 製物或錄音物之專有權利，得依第五百零一條規定［侵權］追訴。本此，該項輸入權之規定不只適用未經授權 製造之重製物或錄音物，甚至亦及於合法授權製造之出版物，茲即前揭灰色行銷之水貨出版品，渠雖經著作財 產權人合法授權製造，然卻未經其同意輸入。在輸入權部分，我國著作權法迄今並未如散布權，有著作人就其 著作專有輸入我國域內之權利。惟於一九九三年台美著作權諮商過程，美國代表以一九八九年七月十三日雙方 所簽屬的北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（Agreement for the protection of copyright between

the Coordination Council for North American Affairs & The American Institute in Taiwan）第十四條載明：（一）受本

協定保護之著作，其侵害物，在該著作享有合法保護之締約任一方領域內，應予扣押。侵害物係指侵害依國內 法即本協定所規定之專屬權利之任何著作版本，倘該版本之進口商縱係於進口地自行製作該版本亦構成侵害著 作權者。觀其意旨，即在保護著作權人之輸入權，由於一九九二年我國著作權法修正未能配合，美國旋以三○ 一條款要脅，我國終於在一九九三年四月二十二日修正著作權法第八十七條第一項第三款及第四款明文規定輸 入權，並於同法增訂第八十七條之一明示輸入權之例外規定，體例上形成散布權規定於第二十八條之一，而輸 入權規定於第八十七條第一項第三款、第四款及第八十七條之一的奇特立法體制。 復依二○一五年二月四日修正通過圖書館法第二條第二項界定圖書資訊，係指圖書、期刊、報紙、視聽資 料、數位媒體等出版品及網路資源。申言之，非紙本出版品之非書資料（Nonbook Materials），基於知識傳遞的 多樣性，視聽資料與數位化網路資源結為一體，數位典藏和數位資訊服務藉高科技輔佐，隨著數位載具不間斷 的研發，乘載資訊透過網路快速傳輸，閱聽大眾循數位檢索節省不少時間，視聽資料與電子化媒體（Electronic Media）邊界相互滲透，彼此間界限漸趨模糊，故著作權法第五條第一項著作之十條例示，凡能以電磁紀錄方式 呈現者皆構成數位出版的內涵（廖又生、林秉毅，2016）。 我國於一九九三年修正著作權法第八十七條第一項第四款規定：除本法另有規定外，未經著作權人同意而 輸入著作原件或其重製物者，視為侵害著作權或製版權。此即我國法律明定真品平行輸入之禁止，著作權法先 作原則上之立法擬制，但消費者若向國外購置數位出版品而有著作權法第八十七條之一的例外規定情況，即下 列六種態樣： 一、為供中央或地方機關之利用而輸入。但為供學校或其他教育機構之利用而輸入或非以保存資料之目的

而輸入視聽著作原料或其重製物者，不在此限。 二、為供非營利之學術、教育或宗教機構保存資料之目的而輸入視聽著作原件或一定數量重製物，或為其 圖書館借閱或保存資料之目的而輸入視聽著作以外之其他著作原件或一定數量重製物，並應依第四十八條規定 利用之。 三、為供輸入者個人非散布之利用或屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者。 四、中央或地方政府機關、非營利機構或團體，依法立案之各級學校，為專供視覺障礙者、學習障礙者、 聽覺障礙者或其他感知著作有困難之障礙者使用之目的，得輸入以翻譯、點字、錄音、數位轉換、口述影像、 附加手語或其他方式重製之著作重製物，並應依第五十三條規定利用之。 五、附含於貨物、機器或設備之著作原料或其重製物，隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者，該著 作原件或其重製物於使用或操作貨物、機器或設備時不得重製。 六、附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者。但以說明 書或操作手冊為主要輸入者，不在此限。 基上所述，未經著作財產權人同意，縱令貿易商係透過合法方式在境外購置商品並進而予以輸入販售，仍 會侵害著作財產權人之輸入權。確切的說，不是著作權法保護的禁止平行真品輸入（Genuine parallel import）旨 在限制灰色行銷散布之自由空間，使其銷售時要與代理商有所區隔，方可流通，而音樂 CD、電腦軟體、數位書 籍等著作權商品，則必須經過國外製造商合法授權才能輸入國內販售，否則就有觸犯著作權法第八十七條第一 項第四款之危險，但是若有同法第八十七條之一規定之上揭六種態樣則不視為侵害著作權或製版權，茲可進一 步細述如下：

一、基於保存資料之目的而許可：此係源於比例原則中之必要性原則（Grundsatz der ErforderlickKeit），主 要在允許非營利公益機關（構）在不逾越法律目的之範圍，假設有多種手段可運用時，則應採取對著作財產權 人影響最少的手段，故我國著作權法第八十七條之一第一款、第二款規定可說是採最輕手段原則於實務上之應 用，且有著作權法第四十八條及第六十五條第二項等合理使用（fair use）列舉及概括規定判準原則之考驗。 二、屬於個人非公開利用或符合適當性原則而許可：著作權法第八十七條之一第三款前段類似同法第五十 一條合理範圍內之重製；而同條同款後段則行為人所採取的輸入行為得達成入境攜帶行李之目的，即與比例原 則中之適當性原則相符合。 三、係身心障礙者及弱勢團體福利照顧之合理使用：依著作權法第五十三條針對身心障礙等特殊讀者合理 使用，許可非營利公益機關（構）從事資料蒐集或技術轉換，縱使由國外平行真品輸入數位出版品，亦排除侵 害原著作權人有形利用及無形重現等著作財產權等，換言之，本於照顧弱勢之公益理由，我國著作權法第八十 七條之一第四款規定，專設禁止平行真品輸入之除外，而排除其侵害著作權或製版權（林芊慧，2016）。 依照從隨主原則形成附屬關係（Abhängigkeits-Verhältnis）而許可：貨物、機器或設備為主物（Hauptsache）， 附含之著作原件或其重製物，或附屬於主物之說明書或操作手冊稱為從物（Zubehör），僅有次要且附屬效用（施 啟揚，1987），因除去著作權內容，貨物、機器或設備仍可作為獨立交易的客體，其猶未喪失其經濟價值，所以 著作權法第八十七條之一第五款、第六款依民法第六十八條第二項處分效力之規定，亦例外許可其真品平行輸 入，不被視為侵害著作權或製版權。

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前面言及，凡是以真品平行輸入方式進口著作權商品，我國著作權法第八十七條第一項第四款及第八十七 條之一所定，可說立法政策採原則禁止例外許可之規定，然如自國外輸入合法製造之一般商品，權利人已獲取 公平報償，是否進口水貨仍會侵害權利人智慧財產，茲就著作權法以外相關經貿法律分別說明之：

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智慧財產權法中之核心概念有美國法上之第一次銷售原則（The First Sale Doctrine），歐陸法系稱作權利耗

盡原則（The Exhaustion Doctrine of Right），旨在闡明權利人所獲得的公平報酬在初次銷售滿足其經濟上誘因後，

受讓人即得任意處分該商品，申言之，為保護智慧財產權人利益，尚須調和社會公共利益及促進國家整體文化 發展（我國著作權法第一條），故有權利耗盡原則適用之必要（邱志平，1996），第一次銷售原則或權利耗盡原 則之應用，旨在劃清智慧財產權人之專屬散布權與商品所有人之所有權的界限。當然第一次銷售原則或權利耗 盡原則專係針對散布作限制，並不及於其他智能財產權（如重製、公開演出等）。我國商標法於一九九三年修正 時融入第一次銷售原則或權利耗盡原則，依該法第三十六條第三項規定：附有註冊商標之商品，由商標權人或 經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發 出變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。易言之，依商標法第五條規定，於銷售平行真品輸入之水貨 時要避免使用專賣、代理等會引發消費者產生誤解之標示，爰此，將商標權人所製造的商品加以輸入且進而販 售核實無違法商標法，商標權人如依商標法第三十六條第三項規定，並無權利請求禁止或予以限制。 ˟ă૞ӀڱᄃৌݡπҖᏮˢ 真品平行輸入在專利法上是否禁止會因權利耗盡原則適用區域之認定不同而有相反的結論，茲依國內耗盡 原則與國際耗盡原則分別說明如次（林洲富，2007）： （一）國內耗盡原則：係指依據專利權所製造或經專利權人同意製造之專利數位出版品，於國內為販賣、 使用或再販賣之行為，並非專利權之效力所及，專利權耗盡之適用，限於同一國境內，側重專利權人之保護， 專利權人仍享有進口權，故禁止真品平行輸入。 （二）國際耗盡原則：係指依據專利權所製造或經專利權人同意製造之專利數位出版品，不但該等物品於 國內為販賣、使用或再販賣之行為，有權利耗盡原則之適用，而於國外所為之販賣、使用或再販賣之行為後， 再進口至國內，亦非專利權之效力所及，其側重公共利益之保護，換言之，專利物品一旦於國內外市場第一次 銷售後，專利權之即喪失其於專利物品上之權力（林洲富，2014）。 依我國專利法第五十九條第一項第六款明定：發明專利權之效力，不及於專利權人所製造或經其同意製造 之專利物販賣後，使用或再販賣該物者。上述製造、販賣，不以國內為限。據此，我國法制採國際耗盡原則， 不禁止水貨輸入殆無疑義。 ˬă̳πϹٽڱᄃৌݡπҖᏮˢ 公平交易法對真品平行輸入問題原則上不禁止，僅於例外特殊情況禁止，真品平行輸入與公平交易法第二 十二條仿冒行為之制止的構成要件不符，其是否會致其商品來源有混淆誤認之虞，仍須視平行輸入者之行為事 實是否故意造成以為論斷。依同法第二十五條規定：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩 序之欺罔或顯失公平之行為。如貿易商對於商品來源、內容、進口廠商名稱等事項，若有以積極行為使消費者 誤認係代理商輸入之銷售商品，此搭便車（free-ride）行為即涉及上開第二十五條不法行為之禁止規定。

前有提及，數位出版係一門技藝，由於其印製技術與電子資料結下殊勝因緣，且數位出版行銷與網路行銷 連成一氣，高科技、高接觸（Hi-Tech，Hi-Touch）出版氛圍裡，除數位版權外，內容資訊、紀錄傳達、影像圖 檔及軟體技術等企劃設計流程，涉及層層轉包，牽連出數位出版多種周邊權利保護議題（如上揭商標法、專利 法及公平交易法與平行真品輸入的相關性），值得數位出版界再逐一深入探索（Chih Wang, 1990）。

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英美法系國家經常透過法官造法（Judge-made Law）途徑發展出裁判原則，我國智慧財產法院 101 年 11 月 22 日針對有關侵害著作財產權爭議，作成 101 年度民著上字第 7 號裁判，其要旨：按未經著作財產權人同意而 輸入著作原件或其重製物者，視為侵害著作權，（96 年 7 月 11 日修正公布）著作權法第 87 條第 1 項第 4 款定 有明文。故著作權法適用國內耗盡原則，其禁止真品平行輸入，其真正目的在賦與著作權人市場區隔之權利， 使得在他國之著作財產權人授權在外國製造之著作權商品，無論在國內有無代理商，任何人欲大量輸入至國內， 均應經過本國之著作財產權人同意。故本款所規定之著作原件或其重製物限於真品，即指在我國領域外，經製 造地著作財產權人或其授權之人所完成之著作重製物。申言之，真品平行輸入之法律議題，涉及著作權法、商 標法、專利法、公平交易法等規範，不同法規範對於真品平行輸入之評價有所不同。因著作物重製之便利性及 數量龐大，世界各國有關著作物之重製授權，原則會規定授與地區性與時間性之授權範圍，並限制銷售及出口 區域，亦會禁止各區域間著作物之大量流通，以達市場區隔之目的。準此，倘販賣之系爭商品，為系爭著作之 平行輸入真品者，應視為侵害系爭著作之著作財產權。 揆諸上揭裁判要旨，如何針對具體個案之事物本質（Naturder Sache）詳加推求，以符公平正義（Rudolf Stammler, 1925），諒係大眾所關切的議題，對灰色行銷之本質及不同法規範之評價差異，司法機關的見解約略 可歸納如下幾點： 一、灰色市場之真品平行輸入管制的真正目的在賦與權利人市場區隔之權利，藉資限制銷售及出口區域， 並禁止各區域間之大量流通。 二、著作權商品適用國內耗盡原則，故禁止真品平行輸入；專利物品適用國際耗盡原則，故不禁止真品平 行輸入。 三、真品商品平行輸入因可防止市場之獨占壟斷，促使同一商品價格自由競爭，消費者亦可蒙受於以合理 價格選購之利益，苟未為商標不法利用，因其商品來源正當，82 台上字第 5380 號刑事判決認定並無違法商標 法，足資參照。 四、倘進口商利用積極手段搭便車以攀附商標專用權人商譽，或非原形銷售，擅自予以加工、改造或變更， 則此欺罔方法足以讓消費者發生混淆、誤認，故為公平交易法所例外禁止。

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資本主義經濟體制最大的特徵在於市場之開放競爭（Open Competition），真品平行輸入禁止與否應考慮保 護權利人利益，並且兼顧消費者主權，從法之經濟分析的觀點而言，智慧財產權的供需關係皆有社會均衡狀態 現象（Posner, 1988），故針對水貨各種法律規定有落差之際，權衡利弊得失，參酌外國及世界組織法制，體察全 球經貿環境變化，顧及產業科技脈動趨勢，重新檢討是否應開放真品平行輸入，實屬燃眉之意。

美國聯邦最高法院二○一三年三月十九日於 John Wiley v. Kirtsaeng 一案中，以六比三比數推翻傳統見解， 該聯邦最高法院認為對第一次銷售原則施加地理限制毫無意義，只要產品擁有合法製造，無論境內外銷售，皆 可在美國轉銷售，矧原告出版商 Wiley 控訴被告 Kirtsaeng 從泰國輸入其海外版教科書到美國販賣之行為，已確 定毋庸著作財產權人之同意（馮震宇，2014）。鑑此，我國著作權法禁止著作權商品平行輸入之爭辯，是猶仍籠 罩於美國三○一條款之巨靈（Levithan）陰影下，抑或盱衡本身經濟利益而改絃更張，綜合主客觀情勢的變遷， 適切檢討著作權商品是否開放許其平行輸入，此事將攸關台灣地區數位出版事業之榮枯。

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Discussion on Gray marketing problem and It’s Impact of

Digital publishing administration

Ruo-Xin Lin1

1

Yu-sheng Liao

2, *

Abstract

Book Materials have their definite format.Digital publications are also the same.The author of the article use parallel importation approach to analytical digital publishing circulation channel.Beside she investigates the crossed legal field issue which publisher’s encounter through the gray market example of the graphic communication &digital publishing procedure.

Keywords： Gray Marketing, Parallel Importation, The First Sale Doctrine, The Exhaustion Doctrine of Right, Hi-Tech, Hi-Touch

1 _{Graduate Institute of Graphic Communication & Digital Publishing,Shih-Hsin University.} 2 _{Professor. Chairman & Dean, Department of Hospital Healthcare Administration. O.I.T.} * _{Correspondence author： Yu-sheng Liao}