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董事會獨立經營權限及董事注意義務

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Academic year: 2021

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 董事會獨立經營權限及董事注意義務. *. 洪. 芬 **. 秀. 要 壹、前 言. 目 肆、董事之注意義務 一、過失責任原則. 貳、董事會之獨立經營權限. 二、善良管理人注意義務. 一、董事會職權之規定 二、董事會與股東會權限之爭議. 標 準. 三、股東提案權對董事會經營權限. 仰賴第三人提供之資訊與注 意義務. 之影響 四、董事會主動請求股東會所為決 議對董事會經營權限之影響. 遵守法令. 五、小 結. 遵守章程、公司內部規章. 參、董事會經營事業之行動準則. *. **. 消極疏失與注意義務 三、注意義務下對董事行為之要求. 一、追求企業之經營目標. 遵守股東會決議. 二、獲取合理的經濟利益. 適時之資訊揭露. 三、重視公司利益. 企業風險之預防. 本文初稿曾發表於東海大學法律學系舉辦之「新世紀台灣民商法學學術研討會」 (2005年10月26日),承蒙各與會者給予諸多寶貴意見,謹此致謝。此篇論文 係以該會議論文為基礎加以修改而成。作者並感謝本期刊審稿人對本文所賜之 寶貴意見。 德國慕尼黑大學法學博士,東海大學法律學系副教授。. 投稿日期:九十四年十一月二十四日;接受刊登日期:九十五年五月一日 責任校對:陳仲豪. −217−.

(2) 2. 第九十四期. 政大法學評論. 業務行為之經濟效益性. 四、經營判斷之裁量空間. 業務行為之適當性. 五、獨立董事之注意義務. 沉默義務. 伍、結 論. −218−.

(3) 董事會獨立經營權限及董事注意義務 3. 九十五年十二月. 摘. 要. 股份有限公司之業務執行機關為董事會,依據公司法第202條 之規定,股東會之權限應僅限於公司法或章程有明文列舉者為限, 其餘則全部歸屬於董事會權限,而使董事會取得高度之獨立經營權 限。然而因公司法第193條第1項之規定,產生是否董事會執行業務 時,應遵守股東會在非屬其權限內所為決議的疑義。本文傾向認 為,股東會對公司法或章程未規定應由股東會決議之事項所作之決 議,對董事會無拘束力,惟董事會雖無遵守該決議之必要,但仍須 衡量董事是否因此有可能違反注意義務。本文進一步探討股東提案 權及董事會主動請求股東會所為決議對董事會經營權限之影響。因 董事會取得高度之獨立經營權限,故董事應盡善良管理人注意義 務,但對此義務本國法欠缺明確定義,尤其董事應如何執行其職務 方符合該義務下之行為要求,實有待深入探討。因此本文於探討董 事會之獨立經營權限後,接續探討董事之善良管理人注意義務的標 準,及在此注意義務下對董事行為之要求。 關鍵詞:董事會、股東會決議、股東提案權、忠實義務、注意義務、消極疏 失、沉默義務、經營判斷法則. −219−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十四期. 壹、前. 言. 公司雖為營利性質之社團法人,具法律上人格,但終究因無實 體存在,故須以有自然人存在所組成之機關,作為活動基礎,以為 公司意思之決定及行為之實施。而股份有限公司(以下均簡稱為公 司)之意思決定機關即為股東會,各股東不論有無表決權均有權與 會。業務執行機關則為董事會,由至少三人以上之董事所組成 1, 而董事係由股東會就有行為能力之人選任並定期改選之。至於公司 業務執行之監督機關,則設有監察人,其至少一人以上,但若為公 開發行股票之公司則須有二人以上,監察人亦係由股東會就有行為 能力之人選任並定期改選之。若是一人公司,其僅得由政府或法人 股東組織成立,其股東會職權改由董事會行使,不適用關於股東會 之規定2,而董事、監察人則由政府或法人股東指派。 依據公司機關之設置,負責執行公司業務者,係委由董事會以 會議體方式來進行,董事會成員則由股東會選任或於一人公司時由 其單獨股東指派之,董事並不需具有股東資格,且人數通常不會太 多 3,以避免公司經營效率不彰。因公司通常係集合多數人資金而 1. 2 3. 相較於本國規範,德國股份法§ 76 Abs. 2 S. 1規定,其股份公司之董事會可由 一人或多人組成。但基本上,德國較大之公司通常由二人以上來組成董事會, 而少有一人董事會,一方面因為一人無法負擔沉重之工作壓力,再者多人組成 之董事會,因連帶責任之因素會彼此互相監督,減少權力濫用之危險,而且在 董事會中可交換意見集思廣益,對公司業務之執行較為有利。而我國公司法規 定,董事會至少應由三位董事組成,一方面固然是強調其為會議體,應有三人 以上,但其設計之初衷亦應是基於前述之優點。德國鑑於多人董事會之優點, 於同條文Abs. 2 S. 2規定,公司資本額超過300萬歐元者,應至少由二人組成董 事會,除非章程明定由一人組成。 此 規 定 備 受 質 疑 , 參 閱 拙 著 , 一 人 公 司 法 制 之 探 討 , 台 大 法 學 論 叢 , 32卷 2 期,頁187-189,2003年3月。 例如資本額高達上千億之中鋼董事人數僅11人,而資本額更高之台積電董事更. −220−.

(5) 董事會獨立經營權限及董事注意義務 5. 九十五年十二月. 組成,尤其是上市、上櫃等公開發行股票之公司,股東人數更是眾 多,且常分散各地,再加上多數股東係以投資獲益為目的,對公司 經營不感興趣,因此絕大多數股東並無機會或意願來參與公司之經 營,形成由少數股東或甚至無股東身分之專業人士來負責公司之經 營,產生所謂「企業所有與企業經營分離」的現象 4,故如何要求 董事為全體投資人盡心盡力經營事業,即成為一重要課題。本文即 是針對董事會之經營權限及其成員應盡之注意義務加以探討。. 貳、董事會之獨立經營權限 一、董事會職權之規定 依公司法規定,董事會職權有列舉者,如委任、解任經理人規 定(§ 29Ⅰ)、公司之公開發行(§ 156Ⅳ)、以對公司所有之 貨幣債權,或公司所需之技術、商譽抵充對公司出資之數額決定 (§ 156Ⅴ)、公司發行新股作為受讓他公司股份之對價(§ 156 Ⅵ)、收買公司股份作為員工庫藏股之決定(§ 167之1Ⅰ)、與員 工簽訂認股權契約(§ 167之2Ⅰ)、股東會之召集(§ 171)、公司 重大行為議案之提出(§ 185Ⅴ)、公司債之募集(§ 246)、分次 發行新股(§ 266Ⅱ)、公司聲請重整(§ 282Ⅱ)、公司之簡易合 併(§ 316之2Ⅰ)等。此外,對董事會職權尚有概括性之規定,依 第202條規定:「公司業務之執行,除本法或章程規定應由股東會 決議之事項外,均應由董事會決議行之。」本條文旨在劃分股東 會及董事會職權,不使兩者權責混淆,並充分賦予董事執行業務. 4. 僅有9人而已。 所謂所有權與經營權分離,係指經營權與大多數之股東分離之現象,非指股東 不能參與公司之經營。. −221−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十四期. 之權 5,因此,除有關公司核心事項,如讓與全部營業或財產、變 更章程、合併、分割、解散等,或涉及經營者自身利益之核心事 項,如任免董監事、會計表冊之承認、董事競業行為之許可等,依 法必須保留為股東會權限外,或除章程所規定為股東會權限者外, 其他公司經營權限均歸屬於董事會。公司法制如此設計,一方面使 經營者能對公司之營運有主控權,以便發揮最大之營運效率,為公 司爭取最大經濟效益;另一方面,由於經營者掌控公司資源與經營 權,為保障股東出資,故必須使股東能對公司之重要核心事項保有 最後決策權。因此,為符合第202條規定之立法旨趣,有關公司業 務執行之決定權應解釋為,除公司法或章程保留與股東會者外,其 餘均應歸屬於董事會。. 二、董事會與股東會權限之爭議 公司法第193條第1項規定,董事會執行業務,應依照法令章程 及股東會之決議,但第202條規定,公司業務之執行,除公司法或 章程規定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議行之,則當 股東會對公司法或章程未規定應由股東會決議之事項作出決議時, 是否董事會應遵守,即產生疑義。依學者6及實務7看法,認為公司 法第202條係對董事會職權範圍之概括規定,其規範目的在於強化 5 6. 7. 參 閱 本 條 民 國 90年 11月 12日 之 修 正 理 由 ; 經 濟 部  年 經 商 字 第 09102206950 號、年經商字第09402071210號函。 參 閱 拙 作 , 董 事 會 與 股 東 會 權 限 之 爭 議 , 月 旦 法 學 教 室 , 31期 , 頁 32-33, 2005年5月;王志誠,董事會功能性分工之法制課題,台灣法學會二○○四年 年度法學會議,頁10-12,2004年;劉連煜,股東書面及電子方式投票,台灣 本土法學雜誌,72期,頁158,2005年7月;王文宇,公司法論,頁299,2004 年4月。持保留態度者,如余雪明,董事及董事會,載:新修正公司法解析, 頁274,2002年3月。 經濟部年經商字第09102055120號、年經商字第09102206950號函。. −222−.

(7) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 7. 董事會經營權限,因此股東會之權限應僅限於公司法或章程有明文 列舉者為限,未明文列舉者,則全部歸屬於董事會權限,應不得由 股東會取代決議,是以第193條第1項所指之股東會決議,應指依公 司法或章程規定,應由股東會決議之事項所為之決議,其方得拘束 董事會,否則,董事會應無遵守之必要8。故依第202條之規定,董 事會取得除公司法章程規定屬股東會權限外之獨立判斷並由其負責 任之公司經營權限,而股東會則僅能在公司法或章程所規定之權限 範圍內運作,因此,基本上股東會應對公司之經營無決定權限。或 許有人認為,公司與董事間之關係屬於委任關係(公司法§ 192 Ⅳ),而依民法第535條之委任規定,受任人處理委任事務時應依 委任人之指示,此委任人之指示即是股東會之決議,因此董事會成 員身為受任人應依委任人指示,亦即應依股東會決議來執行業務。 但公司法第192條第4項規定,公司與董事間之關係,除公司法另有 規定外,依民法關於委任之規定,易言之,董事與公司間之法律關 係雖屬委任關係,但當事人間之關係應先依公司法規定,其未規定 者,方適用民法委任規定。而有鑒於公司法第193條及第202條對股 東會及董事會權限之規定,因此,應認為公司法對委任人所得為之 指示,亦即股東會對董事會所得為之有拘束力的決議,已有一定規 範,而不再適用民法一般受任人服從委任人指示之規定。亦有學者 指出,在現行法下股東會可以藉由章程之變更,將特定事項增訂為 股東會的「章程專屬決議事項」,進而產生限縮董事會法定權限的 實質效果,而使第202條之「立法目的」能否充分落實,產生疑 8. 參閱柯芳枝,公司法論(下),頁308,2003年1月增訂5版。德國學者對非屬 股東會權限內所為之股東會決議,多數學者亦認為該決議對董事會無拘束力, 參閱Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., 1991, 214; Baumbach/Hueck, Aktiengesetz, 13. Aufl., 1968, § 119 Rn. 10; Eckardt in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff (Hrsg.), Aktiengesetz, 1993, § 119 Rn. 26.. −223−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十四期. 義 9。個人以為,此乃涉及股東會賦予董事會權限範圍之決定權, 除法律明文規定專屬董事會權限之事項外,其餘事項股東會均可透 過章程加以調整決定董事會之權限範圍,而使董事會權限產生限縮 的效果 10 ,但並不因此就使第202條之「立法目的」無法落實,畢 竟第202條之立法目的乃在於「劃分股東會及董事會職權,不使兩 者權責混淆,並充分賦予董事執行業務之權」11,此處所指之「充 分賦予」,係指公司法及章程所規定股東會權限外之其餘事項的充 分賦予。因此,董事會執行業務之權限範圍,除法律所明定者外, 其餘最終還是受章程所訂股東會權限之影響而決定董事會權限範圍. 9 10. 11. 邵慶平教授於東海大學2005年10月舉辦之「新世紀台灣民商法學學術研討會」 對本文修訂前初稿之意見。 持類似見解,甚至更寬鬆的認為章程亦可將法律列舉之董事會權限變更為股東 會權限,參閱曾宛如,「讓與全部或主要部分營業或財產」之探討——兼論董 事 會 與 股 東 會 權 限 劃 分 之 議 題 , 台 大 法 學 論 叢 , 35卷 1期 , 頁 294, 2006年 1 月。另一問題則為,是否法定股東會之專屬權限可透過章程或股東會決議,授 權予董 事會 辦 理,而 導致 董 事會權限被擴大?對此,最高法院 93年台上字第 1224號判決就董事之報酬,認為「公司股東會固不得以決議將報酬額之決定委 諸董事會定之,惟若僅將各個董事分配之報酬額委由董事會決之,並經公司股 東 會 事 後 追 認 者 , 即 非 法 所 不 許 。 」 又  年 經 商 字 第 09302030870號 函 認 為 「公司章程經股東會決議,訂明全體董事及監察人之報酬,授權董事會議依同 業通常水準支給議定,於法尚無不可,至其支給是否超乎同業標準,係屬具體 個案認定,如有爭議,宜循司法途逕解決。」上述實務觀點似乎會被解釋為, 股東會之專屬權限可透過章程或股東會決議,授權予董事會而導致其權限被擴 大。惟個人以為,此並非將股東會專屬權限授權予董事會而使其取得該權限事 項之決定權,而是股東會已決定該專屬權限事項之大體內容,至於執行細節係 委由董事會據此辦理,畢竟股東會決議內容仍是須要委由董事會加以執行。對 93年台上字第1224號判決之評論,參閱梁宇賢,公司股東會委由董事會決定各 個董事分配之報酬額是否有效,月旦法學雜誌,121期,頁222-228,2005年6 月。 參閱本條民國90年11月12日之修正理由。. −224−.

(9) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 9. 大小,董事會被賦予的權限範圍愈大,其應盡之注意範圍愈廣,而 因此應負之經營責任愈重,相對的,若被賦予的權限範圍愈限縮, 所能做的經營決策愈少,則其應盡之注意範圍愈小,所負之經營責 任也就愈輕。至於除法律所明定之權限分配外,其餘經營決策,公 司係採用「股東會至上」須依章程規定由股東會決定,或是採用 「董事會中心」不透過章程限制而由董事會決定,此乃公司透過章 程所顯示之抉擇,由各公司依其個別狀況而自行決定。此外,有學 者質疑,透過章程可擴大股東會權限範圍,並進而使董事會遵守該 章程所定權限範圍內之股東會決議,則若是股東會對公司法或章程 未規定應由股東會決議之事項作出決議,且該決議達特別決議之門 檻時,是否董事會應遵守該決議,因為該決議之通過門檻畢竟都已 達到可修改章程之程度?余以為此等決議仍屬非股東會權限內所為 決議,而不得拘束董事會。蓋公司章程劃分公司各組織之基本權 責,為公司組織及活動之根本規則,對公司而言可謂基於憲法之地 位,因此若是章程明確規範列舉股東會權限,即使造成董事會除法 定權限外,其餘權限被大幅架空,仍是本於公司自治原則應加以尊 重,而使公司運作以股東會為中心。然而若是未特別透過章程規定 屬股東會權限者,則本於公司自治原則即應尊重章程所定之權限劃 分,而應由董事會本於責任規範下依自行獨立判斷來執行業務,因 此股東會對公司法或章程所規定股東會權限外事項所作之決議,即 使已達可修改章程之特別決議門檻,但終究非章程授權範圍內之股 東會決議,依章程之權責劃分,仍是應由董事會自行判斷是否遵守 該股東會決議,而該決議並不能拘束董事會。惟該等決議所表達之 絕大多數股東意見,董事會應不得輕忽,否則即有可能違反董事執 行業務時之注意義務,對此詳後述董事注意義務之說明。. −225−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十四期. 三、股東提案權對董事會經營權限之影響 2005年新修正之公司法特於第172條之1賦予股東對股東常會 之提案權,而依其立法目的係為使股東得藉此積極參與公司之經 營12,但新法採較保守之態度,於第4項第1款明列,若股東所提議 案非股東會所得決議者,董事會得將其不列為議案,則依上述第 202條對股東會權限之解釋,將使股東提案內容受到相當限制 13 。 蓋當股東所提議案,若其內容非屬公司法或章程所規定之股東會權 限範圍者,董事會即可能依據第4項第1款規定,以「該議案非股東 會所得決議者」而將股東之提案不列為股東會議案,使股東提案權 之立法精神蕩然無存。因此,似有必要對第172條之1第4項第1款所 謂「該議案非股東會所得決議者」限制解釋為,股東所提議案內容 不論是否屬公司法或章程規定之股東會權限範圍者,其均得於股東 會進行討論決議,只不過其決議不一定對董事會有拘束之效力,故 董事會不得藉由第172條之1第4項第1款規定將提案排除,以避免董 事會擅自將股東提案隨意排除。況且股東所提議案,即使非屬股東 會權限範圍而因此所作決議對董事會無拘束力,但仍是可藉由所提 議案之討論,形成股東的共識,進而影響董事會對公司之經營。至 於股東所提議案之決議效力是否拘束董事會,則仍是依第202條判 斷,若屬股東會權限內所為之決議,董事會自應當遵守,若非屬股 東會權限之決議,則屬對董事會無拘束力之決議,但可作為董事會 執行業務之參考或建議。而第172條之1第4項第1款在此限制解釋 下,何種議案方屬「非股東會所得決議之議案」,應可解釋為,若 股東所提議案內容違反法令章程,或提案內容屬法令章程明文列舉 專屬董事會權限者,則董事會即可依據第172條之1第4項第1款規 12 13. 參閱第172條之1立法理由二。 參閱劉連煜,同註6,頁158-159。. −226−.

(11) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 11. 定,讓該提案不列為議案。論者或謂第202條為強行規定,因此股 東會所為非權限內之決議係違反該條強行規定,而屬於內容違反法 令之無效決議,故股東所提議案只要非屬股東會權限內之議案,董 事會即可以該議案「內容違反法令」,得不列為議案。此論點筆者 並不贊同,蓋第191條決議無效之規定,係指決議「內容」本身違 反法令章程者,但違反第202條權限劃分所為之股東會決議,並非 其決議「內容」違反法令,而是「決議者」違反法令屬無權限為決 議之人,惟雖是無權限為決議者,但其所為決議「內容」並非就因 此一定違反法令,只是其所為決議因無權限故無拘束他人之效力, 易言之,股東會違反第202條無權限所為之決議,並非該決議內容 違反法令無效,而是決議對董事會無拘束力,因此,股東仍是可提 非屬股東會權限內之議案,因其所提議案並未因此被認為是內容違 反法令,至於就此類議案所為決議並無拘束董事會之效力。. 四、董事會主動請求股東會所為決議對董事會經營權限之影響 針對股東會決議是否拘束董事會之業務執行,另有一值得探討 之情況,即是,若董事會就非屬公司法或章程規定之股東會權限的 經營事項,主動提出於股東會請求議決,則是否該股東會對此所做 之決議對董事會有拘束力,不無疑問。一般而言,若是董事會主動 提出於股東會請求議決之議案,董事會執行業務應當會遵守該決 議,但亦不排除董事會可能事後不贊成股東會決議內容,而提出該 決議事項非屬公司法或章程所規定之股東會權限,因此主張決議對 其 無 拘 束 力 。 就 此 一 問 題 , 或 許 可 參 考 德 國 股 份 法 ( Aktiengesetz)第119條第2項 14 規定,股東會就公司經營問題僅能在董事 14. § 119 Abs. 2: “Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.”. −227−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十四期. 會 要 求 下 作 成 決 議 15 , 而 因 此 所 作 成 之 決 議 , 對 董 事 會 有 拘 束 力 16,董事會未遵守該決議者,對公司應負損害賠償責任 17,且構 成同法第84條第3項之解任重大事由18。. 五、小. 結. 綜上所述,股東基本上僅能藉由股東會參與公司之經營,但股 東會之權限,僅限於公司法或章程有明文規定者。雖然我國公司法 於2005年引進股東提案權制度,但終究所能發揮之股東參與公司經 營之力量有限。然而公司畢竟是由全體股東出資成立,董事會係受 公司委託負責公司之經營,股東、甚至其他關係人,如公司員工、 公司債權人等,當然期待董事能盡心盡力維護並追求公司利益,以 保障相關人士之權益,因此,董事(會)在執行業務時,究竟應遵 循哪些行為準則並善盡責任,即成為公司治理上備受重視之課題。. 參、董事會經營事業之行動準則 公司為營利性質之社團法人,其業務執行權限,除公司法或章 程規定為股東會權限外,均屬於董事會,因而股東會所為非屬公司 法或章程規定之股東會權限內的決議,應對董事會無拘束力。有鑒 於董事會被賦予高度之獨立經營權限,其自應就其所為對公司負責 15 16 17. 18. 德國股份法第119條規定,股東會就法律章程有明文規定之事項進行決議,但 董事會可要求股東會對特定經營事項進行決議。 Aktiengesetz § 83 Abs. 2. Vgl. Götz Hueck, a.a.O. (Fn. 8). Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, Münchener Kommentar Aktiengesetz, Band 3, 2004, § 76 Rn. 21; Dietmar Kubis, Münchener Kommentar Aktiengesetz, Band 4, 2004, § 119 Rn. 27. Vgl. Dietmar Kubis, a.a.O., § 119 Rn. 29, 30; F.-J. Semler, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Aktiengesellschaft, 1999, § 34 Rn. 19.. −228−.

(13) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 13. 任,並在責任規範的要求下來從事公司之企業活動。而董事會在為 公司經營事業時,依其受委任之目的,其所為之經營決策及採取之 業務行為應至少能符合以下之行動準則或要求(Allgemeine Handlungsmaximen für unternehmerisches Handeln),以免違反其對公司 應盡之注意義務。. 一、追求企業之經營目標 董事會應以公司擬經營之事業為企業經營目標來執行業務,何 謂「業務」,各該相關法規並無明文,惟依一般觀念,係指反覆同 種類行為為目的之社會活動19。董事會在執行業務時應依照章程規 定,而公司章程依法應記載公司「所營事業」(§ 41Ⅰ、§ 101 Ⅰ、§ 116、§ 129),因此董事會係依據章程所訂之「所營事 業」範圍來為公司執行業務。至於公司所營事業應如何記載於公司 章程中,依公司法第18條第2項規定:「公司所營事業除許可業務 應載明於章程外,其餘不受限制。」亦即許可業務應於章程中明確 記載,而非許可業務,依「公司名稱及業務預查審核準則」第11條 及經濟部商業司之解釋20,其可採:以概括方式記載,其文字為 「除許可業務外,得經營法令非禁止或限制之業務」;以代碼明 確記載營業項目;於代碼營業項目後增訂概括條款21。至於公司 採用上述何種方式,由公司自行決定。若公司章程所營事業之記載 係採用方式,則企業之經營目標明確,董事會執行業務範圍之界 限較易判斷。惟記載若採用或之方式者,則董事會擁有高度對 19 20 21. 參閱43年台上字第826號判例;法務部年法律決字第00231號函。 經濟部年經商字第09102010620號函。 公司法於民國94年6月22日修正時,於第18條增列第3項,要求公司所營事業應 依中央主管機關所定營業項目代碼表登記。依其立法理由係為提升行政效率並 全面推動代碼化措施,以利業務運作。. −229−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十四期. 公司經營事業判斷之權限,尤其是記載方式,基本上可說任何業 務,除許可或法令禁止限制之業務外,董事會皆可決議是否為公司 經營。至於之方式者,尚須注意章程所訂概括條款是否將其業務 限縮在代碼營業項目的相關營業中,例如於章程中記載「所營事業 為C60122及許可業務外非法令禁止或限制之相關製造業務」,則董 事會應不得經營礦業及土石採取業之營業項目。 董事會應依章程所記載之「所營事業」為公司執行業務,然而 其執行業務若超越章程記載之所營事業範圍者,其效力為何?已刪 除之舊公司法第15條第1項原規定:「公司不得經營登記範圍以外 之業務。」國內學者多認為此係屬公司權利能力受目的上限制之規 定,而依法理,超越權利能力外之行為,該行為當不生法律上效果 方是。惟依舊公司法第15條第3項規定,公司負責人違反第1項規定 者負有刑事上之責任,並賠償公司因此所受之損害,以及依舊公司 法第194條規定,股東得請求董事會停止為公司登記業務範圍外之 行為等規定觀之,似乎將公司若有經營登記範圍以外之業務行為解 釋為並非當然無效23。再者,舊公司法此條項規定,其立法意旨無 非以公司於其設立登記之初既已要求公司負責人登記公司所營營業 項目,則公司負責人當必依其所登記公司營業範圍為事業之經營, 俾求其實際經營事業與登記範圍一致,以明確劃定公司營業範圍, 保持設立目的,並保護股東之投資利益,因此就該法立法意旨而 言,應非將公司權利能力限於目的範圍內,而僅係限制公司經營業 務之範圍 24 。因此,即使舊公司法第15條第1項規定在未刪除前, 公司執行「所營事業」登記範圍外之業務行為,其行為對外仍宜解. 22 23 24. C601依「公司行號營業項目代碼表」為紙漿、紙及紙製品業等製造業。 參閱廖大穎,公司法原論,頁47-48,2002年2月。 參閱王文宇,同註6,頁107-108。. −230−.

(15) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 15. 釋為有效。現該項規定於民國90年修法時已刪除,因此基於該項規 定所引發之效力爭議應可就此打住,刪除之理由係為配合第18條第 2項之增訂:「公司所營事業除許可業務應載明於章程外,其餘不 受限制。」易言之,公司除許可業務應載明於章程外,得經營任何 業務,對外皆屬有效,即使非屬章程記載之所營事業,公司亦應負 責,以確保交易安全25。惟董事會執行業務若超越章程記載之所營 事業範圍者,則其已違反執行業務應依章程規定之義務,若公司因 此受有損害,則違反該義務參與董事會決議之董事應對公司負賠償 責任(§ 193Ⅱ)26。此外,董事會成員未遵守章程規定所為營業行 為,倘出於疏失者,亦屬執行業務有未盡其應盡之注意義務27。. 二、獲取合理的經濟利益 公司乃以營利為目的之社團法人,而所謂營利,係指公司因經 營而獲得利益,並分派利益於股東。按利益有廣狹兩義,狹義之利 益,專指盈餘,而廣義者,尚包括公司之賸餘財產在內。所謂將利 益分派於股東,並不限於分派狹義之利益,而是只要有分派廣義之 利益於股東,即為已足,因此,公司縱然暫停盈餘分派,尚不致違 反以營利為目的之原則28。有鑒於公司是以營利為目的之法人,則 董事會為公司執行業務時,應努力為公司經營以獲得經濟利益,但. 25 26. 27 28. 參閱林國全,章程記載所營事業之意義,月旦法學教室,17期,頁33,2004年 3月。 同前註。該文內認為章程所營事業若明確列舉營業項目,則對經營者發生拘束 效力,惟此僅為「對內效果」。故即使經營者有超越章程記載營業範圍之行為 者,該行為對外依然有效。 不論董事會決議是故意或出於過失而違反章程規定,皆應依第193條第2項規定 負賠償責任。 參閱柯芳枝,公司法論(上),頁8,2002年11月增訂5版。. −231−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十四期. 是否營利須追求企業經濟利益極大化為其義務,則有待商榷29。一 方面,經濟利益極大化之標準難以界定,究竟其是否指資產負債表 列之盈餘呢?是指短期或是長期經營之經濟利益呢?若從公司永續 經營之目標來看,董事會應為公司追求長期經濟利益,而非短期獲 利。但公司法規定之公司盈餘僅係以一會計年度30為一週期來計算 (公司法§ 228),則是否只要會計年度內能獲得最大盈餘,即使 長期而言對公司不利,也已符合所謂之(短期)經濟利益極大化? 再者,若一味強調董事會應追求企業經濟利益極大化,將導致公司 任何支出須以追求獲利為導向,則對於與公司獲利無關之文化、公 益等之捐款支出,將被視為使公司獲利減少,而造成董事會成員違 反為公司追求經濟利益之義務31。然而公司藉由履行社會責任可提 升其社會形象,雖說因為該支出而使公司獲利減少,但長期而言, 對公司之發展亦有一定之助益,只不過其助益難以直接量化成經濟 利益來計算罷了,更何況企業追求經濟利益之目標應該未禁止公司 亦可成為「社會的好國民」。因此,董事會為公司執行業務時,雖 29. 30 31. 例如由許多生物科技公司、學術機構、生物科技研究中心以及相關組織所組成 之美國生物科技產業組織(Biotechnology Industry Organization)發表了13點生 物倫理原則,其中第13點「我們將持續支持保留生物多樣性」與從事基因轉殖 植物培育的生物科技公司之商業利益可能產生衝突,而影響該等公司之經濟利 益,但基於維護地球之生態環境,即使從事基因轉殖植物培育的生物科技公司 參與發表該生物倫理原則,並採取具體措施以支持該原則,從而致使公司獲利 減少,而未能達到追求公司經濟利益極大化之目標者,似乎亦不應被認為有違 反公司之營利性。 依所得稅法第23條規定,會計年度應為每年1月1日起至12月31日止,但因原有 習慣或營業季節之特殊情形呈經該管稽徵機關核准者,得變更起訖日期。 董事會以公司名義所為捐款,雖使公司財產利益減少,但並不必然因此對公司 有損害賠償責任,仍須視有無違反注意義務與忠實義務。Vgl. dazu Rittner, Zur Verantwortlichkeit des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG, in: FS Geßler, 1971, 139, 149 ff.. −232−.

(17) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 17. 應努力為公司經營以獲得經濟利益,但應該是指盡力為公司獲取合 理的經濟利益,而非指追求經濟利益極大化。所謂合理的經濟利 益,依德國學者Johannes Semler及Gerald Spindler的觀點32,係指資 本維持確實得到保障,及股東之投入資本獲符合一般市場利率加上 適當風險利潤之收益。而在評量收益時,應以企業經營結果所獲得 之收益為評量依據,而非以股利分配之多寡為依據33。. 三、重視公司利益 董事受託經營公司業務,其企業經營的行動準則當然必須符合 公司利益,但何謂「公司利益」,公司法並未規範,且於我國亦未 有太多之討論。傳統上國內學者認為,股東對公司出資,名義上股 東即喪失其所投入資本之所有權而直接歸公司所有,然而經濟上, 公司事業仍屬股東所有,只不過其對所投入資本之所有權變形為對 公司之股東權而已 34 。基於此認知,則易將公司之利益視為全體 (或多數)股東之利益,然而,其他非股東之人的利益是否亦應考 量在內,漸於國內受到重視與討論35。德國法如我國公司法般,並 未對何謂公司利益加以界定,但於學界已有大量文獻36探討,盡力 32 33 34 35. 36. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, Münchener Kommentar Aktiengesetz, Band 3, 2004, Vor § 76 Rn. 80. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. 參閱柯芳枝,同註28,頁185;王文宇,同註6,頁262。 參閱曾宛如,董事忠實義務之內涵及適用疑義,載:公司管理與資本市場法制 專論,頁13-15,2002年10月;王文宇,同註6,頁32-35;陳俊仁,論公司治 理的發展趨勢,律師雜誌,310期,頁44-46,2005年7月。 Vgl. Jürgenmeyer, Das Unternehmensinteresse, Diss. 1984; Uwe Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl., 2002, § 116 Rn. 5; Mertens, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., 1986, § 76 Rn. 22; Marcus Lutter/Gerd Krieger, Rechte und Pflichte des Aufsichtrats, 4. Aufl., 2002, Rn. 765; Johannes Semler, Leitung und Überwachung der. −233−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十四期. 想要為「公司利益」下定義,並力求能使其範圍明確化。 公司在經營時會受到代表各種不同利益者的影響,如股東、公 司員工、客戶、供貨商、公司債權人、公家機關、公司所處區域 等,所有各種的利益承受者(Interessenträger,或翻譯為利益代表 者)皆期待公司經營者將其利益擺在最優先考量的位置上,或至少 應得到適當的重視。這些不同的利益承受者,德國學者依其性質區 分為企業中利益承受者(Interessenträger im Unternehmen)及對企 業有利益之承受者(Interessenträger am Unternehmen) 37。企業中 之利益承受者包括股東、公司員工,其皆對公司之構成及運作有貢 獻,前者投入資金組成公司資本,後者貢獻其服務成為公司之人力 資本38。對企業有利益之承受者則包括許多人及公家機關在內,其 與公司間具有利害關係,因此對公司發展存有利益。就此部分,首 先提到的為公司客戶、供應商,這些人之業務活動或多或少都與公 司之發展有關。再者是金融機構,其對公司融資,當然留意公司發 展及其財務狀況,以確保其債權。此外,還包括眾多之公家機關, 如公司所處之社區、財政部門、對公司監督管理之行政部門等。而 公司其他債權人亦屬於對企業有利益之承受者39。 董事會執行公司業務時,是否及應如何兼顧這些不同的利益, 當然涉及對公司利益的判斷。一般而言,德國學者認為促進企業中 利益承受者的利益為企業活動的目標,不過就其利益間常須視不同 狀況加以調整以達平衡,亦即公司利益除股東利益外亦涵蓋員工利 益。德國學者甚至認為,在考量公司利益為經營判斷時,既非股 Aktiengesellschaft, 2. Aufl., 1996, Rn. 49; Junge, Das Unternehmensinteresse, in: FS v. Caemmerer, 1978, 547. 37 Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 85. 38 39. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 86. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 87.. −234−.

(19) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 19. 東,亦非員工之利益有普遍性的優先權,因此,在執行業務時,不 能完全忽略股東或員工其中一方之利益40,此亦可由德國之「礦業 及煉鐵工業之勞工在監事會與董事會之共同決定法」(MontanMitbestimmungsgesetz 1951)、「勞工共同決定法」(Mitbestimmnungsgesetz 1976)、「企業組織法」(BetrVG 1952),勞工有 權參與盛事會之組成,使勞工得以監督企業經營,甚至得依前述二 部 共 同 決 定 法 設 置 勞 工 董 事 ( Arbeitsdirektor) 等 規 定 , 得 到 印 證。至於對企業有利益之承受者而言,基本上其利益不會對公司之 一般經營決定造成影響,而是公司經營者在從事個別與其有關之企 業活動時,其利益方成為考量因素之一。即使是公眾利益,其是否 在公司企業活動中被顧及,雖對公司社會形象有重大影響,但並不 能因此就主張其屬於公司利益的一部分,而成為經營者的義務。公 眾利益對公司企業活動的意義在於,其在法令規範外亦不能被危及 或損害,因此公司之企業活動應避免危及或損害公眾利益。同樣 的,公司債權人之權益亦非屬於公司經營者應追求之公司利益的一 部分,但債權人權益均透過法律周密的規範來加以保護,而董事會 在決定公司企業活動時應重視並遵守這些規範,惟其並無義務須對 公司債權人提供額外措施來保障其權益41。此外,近年來德國學界 亦 致 力 於 發 展 在 本 人 / 代 理 人 關 係 ( Prinzipal/Agenten-Verhältnisses) 42 中,經營者應努力使股東價值提高,但並非因此可不 顧,甚至反對其他企業中利益承受者及對企業有利益之承受者等人 的利益,而是要求經營者應竭盡所能投入全部力氣來提高企業(公. 40 41 42. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 88. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 89. Vgl. Johannes Semler, in: Picot (Hersg.), Corporate Governance, 29, insbes. Das aktienrechtliche Überwachungssystem als Prinzipal−Agentenverhältnis, 49.. −235−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十四期. 司)的價值,此要求與經營者應盡注意義務之要求是完全一致 的43。 董事執行公司業務應重視公司利益,因此其亦應盡注意能力避 免與公司發生利益衝突。公司法第23條第1項規定,董事對公司應忠 實執行業務,學者一般將其稱為「忠實義務」(duty of loyalty)44, 其義務之內涵即是在處理董事與公司利益衝突時,董事應將公司之 利益置於自己利益之上,是一種概括性之行為準則45,類似民法第 148條第2項之誠信原則,但較民法誠信原則要求之內涵及範圍更 廣。民法誠信原則是基於行使權利履行義務附隨而來之行為準則, 通常是基於契約法一般原則,要求對契約相對人應以誠實信用方法 待之。但董事與公司間較一般契約當事人關係更密切,就董事被賦 與之職權而論,其與公司關係實為一種信賴關係(fiduciary relationship, Vertrauensstellung),因此對公司應盡之忠實義務(duty of loyalty, Treuepflicht)不能僅依一般誠實信用之行為準則要求, 而應有更高之標準46。依英國衡平法上所指之忠實義務,是指董事 應以誠實態度為公司利益執行業務(duty to act bona fide)、基於 適當目的行使其權力(duty to act for a proper puropose)、其須獨 立判斷行使職務(duty not to fetter discretion)、並防免與公司利益 衝突(conflict of duty and interest)47。而美國法上對董事忠實義務. 43 44. 45 46 47. Vgl. Johannes Semler/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 32), Vor § 76 Rn. 90. 如柯芳枝,同註28,頁51;王文宇,同註6,頁29-30。但亦有學者將包括duty of care 及 duty of loyalty 之上位概念的fiduciary duty併稱為忠實義務,參閱曾 宛如,同註35,頁1-41。 參閱王文宇,同註6,頁30。 Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 76 Rn. 14, § 93 Rn. 69; Götz Hueck, a.a.O. (Fn. 8), 210. 相關說明,參閱曾宛如,同註35,頁12-18。. −236−.

(21) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 21. 之 判 斷 , 主 要 從 以 下 幾 方 面 來 觀 察 : 自 己 與 公 司 之 交 易 ( selfdealing transaction)、經營者報酬(executive compensation)、公 司機會學說(corporate opportunity doctrine,其中又再分為與公司 競爭、利用公司資產、公司機會)等48。我國公司法對忠實義務之 具體規範為董事會決議之表決權行使迴避(§ 206Ⅱ準用§ 178)49、 自己代理與雙方代理之禁止(§ 223)50、競業禁止(§ 209Ⅰ)51等 規定。. 肆、董事之注意義務 一、過失責任原則 依公司法第23條第1項規定:「公司負責人應忠實執行業務並 盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠 償責任。」則法律規定董事執行業務對公司應負之責任為一種過失 48 49. 50. 51. See STEVEN L. EMANUEL, CORPORATIONS 195-235 (4th ed. 2002); FRANKLIN A. GEVURTZ ,. CORPORATION LAW § 4.2 (2000). 依公司法第206條第2項準用第178條規定,則董事對於董事會議事項「有自身 利害關係致有害於公司利益之虞」時,不得加入表決,此應就具體個案視其對 於該表決事項有無自身利害關係致有害於公司利益之虞而定,而具體個案事實 之 認 定 , 允 屬 司 法 機 關 認 事 用 法 之 範 疇 。 參 閱  年 經 商 字 第 09102287950號 函。 依民法第106條規定,代理人如經本人許諾,即可解除自己代理及雙方代理之 禁止。但公司法第223條另有規定,不適用民法規定。依公司法規定,並非可 解除自己及雙方代理之禁止,而是改由監察人為公司之代表。又公司法第223 條之立法意旨係在防患董事礙於同事之情誼,致有犧牲公司利益之虞,故改由 監察人為公司之代表,因此不限於締約,議約亦應由監察人代表公司為宜,故 其應實質審查該法律行為,對此參閱年經商字第09102287950號、經商字第 09102132160號函。 本條規定類似英美法之「禁止與公司競爭」。. −237−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十四期. 責任。若要求董事應對公司負經營須成功之結果責任,是非常不適 合的,將致使無人願意擔任公司經營者。因為經營「只准成功不准 失敗」的責任,會在經營者心理上產生不利影響,當其考量到,若 是因為市場情勢造成公司經營失敗,而即使自己已盡全力避免公司 受到損害,但仍須負責,則不如不擔任此董事職務,以免事後責任 之追究,而使公司難以找到經營者,尤其當公司狀況不佳或經濟環 境惡劣時,更無人願意擔任公司經營者。此外,公司董事之地位與 一般獨資經營者大為不同,後者自己管理自己財產,並承擔事業所 有風險,但董事受託管理他人財產,並因此負有義務,應維護股 東、公司員工、甚至公眾之利益,而此種應維護不同利益者之義務 亦排除董事應承擔事業所有風險的責任52。惟雖然董事僅負過失責 任,但卻不能忽略其畢竟取得管理他人財產的強大實力地位,因此 應負相當的責任,使其權責相符。 公司董事對公司之責任為過失責任,而依民法規定,過失可分 為抽象過失、具體過失及重大過失。抽象過失係指行為人欠缺善良 管理人之注意,具體過失係指行為人欠缺應與處理自己事務為同一 之注意,而重大過失則指行為人欠缺普通人之一般注意。依其性 質,抽象過失及重大過失係採客觀標準,而具體過失則為主觀標 準,客觀標準乃於同一情況,行為人均應適用之標準,而主觀標準 則因行為人而各有不同53。其中因為具體過失係採主觀標準,因人 而異,因此,為避免該行為人責任過輕,於民法第223條規定: 「應與處理自己事務為同一注意者,如有重大過失,仍應負責。」 亦即若行為人處理自己事務之注意能力較普通人一般注意能力為低. 52 53. Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 93 Rn. 3. 參閱劉興善,從信賴關係談受託人、受任人、法人代表及公司負責人之注意義 務(概要),政大法學評論,57期,頁425,1997年6月。. −238−.

(23) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 23. 時,仍應盡一般人之注意。而又為避免責任過嚴,依一般學說及實 務上看法,若行為人處理自己事務之注意能力較善良管理人為低 時,如其已與處理自己事務為同一之注意,即無過失,但若是行為 人處理自己事務之注意能力高於善良管理人之標準時,則仍以善良 管理人之注意為標準,無須要求其超過善良管理人之注意。亦即具 體過失之標準,原則上以該行為人主觀之注意能力為標準,但其下 限不得低於重大過失,上限則以抽象過失為限54。 公司董事與公司間之法律關係為委任,依民法委任規定,受任 人處理委任事務,應與處理自己事務為同一之注意,其受有報酬 者,應以善良管理人之注意為之(民法§ 535),但依公司法第23 條第1項規定,董事不分有無受領報酬,其應盡善良管理人之注意 義務。在民國90年公司法修正前,公司負責人執行業務或職務時, 是否應盡善良管理人注意義務,並未有一致性規定。公司法於清算 人、檢查人、重整人、重整監督人等職務上負責人,有明確規定應 盡善良管理人之注意義務,而公司經理人、股份有限公司董事、監 察人,因有在第29條第1項、第196條、第227條規定該等人報酬之 決定權限,故與公司間應屬有償委任,則其應盡之注意為善良管理 人注意義務。而無限公司、兩合公司之執行業務股東或有限公司董 事與公司間,則未必屬有償委任,若為無償時,在舊公司法時期, 依民法委任規定,其僅需盡與處理自己事務為同一之注意,因此除 非有重大過失之情況,否則執行業務股東或有限公司董事係以其個 人處理自己事務之注意而認定其有無過失。此依有無受領報酬而異 其注意義務之規範備受質疑,尤其若是股份有限公司董事於就任時 言明不支領報酬或僅受領車馬費55,則其是否仍屬有償委任及應盡 54 55. 同前註。 公 司 法 第 196 條 規 定 : 「 董 事 之 報 酬 , 未 經 章 程 訂 明 者 , 應 由 股 東 會 議 定. −239−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十四期. 善良管理人注意義務,亦或是可因此減低其經營責任,僅須負與處 理自己事務為同一之注意即可,顯有疑問56。若就民法委任規定之 設計而言,其通常係針對委任人對受任人為特定事務處理之授權而 言,而受任人處理委任事務應依委任人之指示,此與執行業務股東 或董事為公司執行業務機關,須主動省察各種商業狀況、公司情勢 並為經營策略之調整,不可能等待全體股東或股東會就公司各項事 務鉅細靡遺之指示,因此,其所處地位與民法上一般受任人不 同57。既然性質上有明顯差異,則公司負責人之注意義務依民法委 任規定,因有無受有報酬而異其責任,顯然並不合理,故公司法於 民國90年修法時,增訂第23條第1項規定,其立法理由即是為明確 規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務,以提高公 司負責人應盡之注意,來維護公司權益。因此,依現行公司法第23 條第1項規定,董事已不分有無受領報酬,其皆應盡善良管理人之 注意義務。. 56. 57. 之。」 所謂 「 董事之 報酬 」,係指董事為公司服勞務應得之酬金而言。所謂 「車馬費」,顧名思義,則指董事前往公司或為公司與他人洽商業務所應支領 之交通費用而言,自與董事之報酬有別,其性質較類似委任關係中受任人處理 委任事務之必要費用,對此參閱69年台上字第4049號、71年台上字第4154號判 決。 股份有限公司董事、監察人未受有報酬,而僅於董事會召開時領取車馬費者, 所在多有,而其應盡之注意義務,若於舊公司法時期依民法委任規定,則僅須 負與處理自己事務為同一之注意即可,對此參閱劉興善,同註53,頁426;劉 連煜, 公司 負 責人之 忠實 及 注意義務,月旦法學教室, 7期,頁25,2003年5 月。 參閱王文宇,同註6,頁124。公司負責人與公司間存有信賴關係,因此與一般 委任不同,應要求其盡善良管理人之注意義務,對此參閱劉興善,同註53,頁 427。. −240−.

(25) 董事會獨立經營權限及董事注意義務 25. 九十五年十二月. 二、善良管理人注意義務 標. 準 所謂注意義務,係在判斷行為人是否盡心盡力處理其所負責之. 事,若未盡力施與足夠之注意,則應負相關之過失責任。依公司法 第23條第1項規定,董事應負之注意義務為「善良管理人之注意義 務」,而何謂善良管理人注意義務,於我國法上並無明確定義。但 法律上對他人財產之管理或使用人員、或受有報酬為他人處理事務 者,均明確規範其應負較高之注意義務,以維護他人權益,例如承 租人應以善良管理人之注意保管租賃物(民法§ 432)、借用人應 以善良管理人之注意保管借用物(民法§ 468)、受有報酬之受任 人應以善良管理人之注意處理委任事務(民法§ 535)、信託業處 理信託事務應以善良管理人之注意為之(信託業法§ 22)、銀行對 存款帳戶應負善良管理人責任(銀行法§ 45-2Ⅱ)等。蓋行為人所 負責之事涉及他人財產之管理運用,或因自身受有報酬,因此依其 取得之權力或獲得之利益,相對的在法律上要求該等行為人應付出 比處理自己事務更高之注意能力,如有未盡心力,即違反注意義 務,而應負過失損害賠償責任。 對善良管理人之注意,一般學者將其解釋為係指社會一般誠 實、勤勉而有相當經驗之人,所應具備之注意58,此並非現實社會 生活各人注意之平均值59。依此解釋,其係就客觀標準來認定行為 人所應施行的注意力,必須達到一般執行同類事務有經驗之人,本 於誠實態度,細心負責以其能力與經驗來處理有關事務所應付出的. 58 59. 參閱柯芳枝,同註28,頁51;劉連煜,同註56,頁25;孫森焱,民法債編總論 (上),頁122,2001年9月修訂版。 參閱劉興善,同註53,頁426-427。. −241−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十四期. 注意能力60,至於行為人主觀上是否具備此相當能力或經驗,甚至 是否擁有更佳之專業能力,則並非判斷有無過失之標準61。學者批 評此一強調客觀認定之標準,流於空泛,且對董事應盡之注意義務 欠缺細緻化之操作標準 62 。德國股份法第93條第1項對董事注意義 務之規定與我國類似,其規定董事於執行業務時應盡一位正直認真 負責任之事業經營者所應有之注意能力63。此規定在於指出一位董 事在自己責任下,經營一特定種類和規模之企業時,其應以何種態 度來履行注意義務。而董事之注意義務,基於其與公司間之信賴關 係,故類似信託行為中受託人(Treuhänder fremder Vermögensin-. 60. 類似美國法或實務對董事應盡注意能力之觀點。MBCA (1999) § 8.30 (a): “A director shall discharge his duties as a director … (1) in good faith; (2) with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstance; and (3) in a manner he reasonably believes to be in the best interests of the corporation.” Also s. ROBERT CLARK, CORPORATE LAW 123 (1986); DENNIS J.. 61. 62 63. BLOCK ET AL., THE BUSINESS JUDGMENT RULE–FIDUCIARY DUTIES OF C ORPORATE DIRECTORS, Vol. 1, at 118 (5th ed. 1998)。然而由於實務上所發展之經營判斷法 則(The Business Judgment Rule),使美國實務對董事過失之認定漸漸傾向有 「重大過失」(gross negligence)或「輕率」(recklessness)才須負責,對此 參閱S TEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 174。此外,由於董事因違反注意義 務而負損害賠償責任之案例日增,因此許多州修改法令試圖降低董事違反注意 義務之責任負擔,對此參閱STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 189-190。 參閱79年台上字第1203號判決,其認為「行為人注意之程度,依一般社會上之 觀念,認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者,客觀的決定其 標準,至於行為人有無盡此注意義務之知識或經驗,在所不問」。 參閱王文宇,同註6,頁124-125。 亦有直接翻譯為應盡善良管理人注意義務,如財團法人萬國法律基金會,公司 法制全盤修正計畫研究案總報告第二冊,頁158,2003年9月。原文為§ 93 Abs. 1 S. 1: “Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäfsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.”. −242−.

(27) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 27. teressen)之注意義務64。依德國學者對董事注意義務之解釋,其認 為,注意義務之評量並非一種單一固定標準,而會因所經營公司之 業別、公司規模、員工多寡、市場環境、服務時間長短、及每位董 事所被賦予之特別任務等而定其注意程度及董事應負之責任65。此 外,若是董事擁有特別的專業知識或能力,則其必須於執行業務時 亦盡此特別專才所應有之注意能力,尤其是其常常即是因為擁有此 專才背景才會被選任為董事,因此要求其必須盡此專才及注意能 力,方能符合盡到一位正直認真負責任之事業經營者所應盡之注意 義務,於此情況下,對董事注意義務之要求還涉及該董事之主觀條 件66。美國法學者亦持同樣觀點,認為注意能力之標準基本上是客 觀的,因此,即使董事個人主觀上不具備一般執行同類事務之人的 注意能力,仍是要求其應盡此同類人之注意能力,然而如果董事擁 有超出一般董事之特別能力者,則他必須使用這些能力,方有盡到 注意義務67。同樣的,於英國破產法也有類似規範,要求董事除應 盡與其相同功能董事一般所能盡之注意能力外,尚需盡其個人特別 能力所能盡之注意程度68。由上述說明,可知德國法及英美法對董. 64. 65 66 67. Vgl. BGHZ 129, 30, 34 (für den Geschäftsführer einer GmbH); OLG Düsseldorf, Die Aktiengesellschaft 1997, 231, 235; Uwe Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl., 2002, Rn. 4; Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 93 Rn. 22. Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 93 Rn. 22. 類似觀 點,參閱王文宇,同註6,頁124-125;曾宛如,同註35,頁11-12。 Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 93 Rn. 22. “If the director has special skills that go beyond what an ordinary director would have, he must use those skills.”, see STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 175;. ROBERT HAMILTON, THE LAW OF CORPORATIONS IN A N UTSHELL 310 (3d ed. 1991); In re Emerging Commc’ns, Inc., No. CIV.A.16415, 2004 WL 1305745, at 39-40 (Del. Ch. May 3, 2004). 68 參閱曾宛如,同註35,頁11。. −243−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十四期. 事應盡之注意,係同時採用客觀標準及主觀條件來作為判斷依據, 而重點皆在於董事執行業務時,是否以正直認真負責任之態度為 之。相較之下,我國對善良管理人之注意能力,僅依客觀認定標 準,較為僵化,於個案中可能較無法確切探求董事是否已盡其注意 義務,因此,解釋上似乎可以更彈性些,而於判斷有無違反義務 時,將董事個人主觀條件亦一併加以考慮進去。 仰賴第三人提供之資訊與注意義務 在善良管理人注意義務下,另一值得探討的問題為,是否董事 可仰賴專業人士、公司經理人或職員之分析或報告,而根據他們所 提供之資訊作判斷來執行業務,並因此主張其在資訊收集上已盡相 當之注意能力,故應無違反注意義務。事實上,一般的董事,尤其 是大公司的董事,多數很少能夠直接掌握公司營運事務的各細節, 反而是相當依賴專業人士,如律師、會計師、行銷顧問,或公司有 關人員所提供之資訊或分析報告來決定業務之執行69。例如:某公 司生產的電腦在德國、法國售價相差二成,其原因可能是當地市場 競爭力的不同、對電腦產品的消費習慣不同或其他因素等,但不論 真正原因為何,董事會成員都是十分仰賴負責當地市場之公司人員 所提供的市場分析資料來定決策;又或者某科技公司董事會關於技 術授權、策略聯盟、合併或收購等規劃,相當依賴律師所提供之專 業意見。因此,似有必要認可,若董事正當合理信賴專業人士、公 司相關人員等第三人所提供之資訊、分析判斷或報告而為業務執行 者,其屬已在獲得充分資訊下執行業務,因此就資訊收集層面上應 可主張已盡相當之注意能力,此觀之證券交易法第32條第2項之規. 69. See STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 176.. −244−.

(29) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 29. 定70,立法者似就此已有所斟酌而為免責規定。而美國模範商業公 司法亦規定,董事有權相信以下人員所準備或提供之資訊、意見、 報告或報表,包括財務報表及其他財務資料在內:董事就資料提 供之公司主管人員或職員,有合理之理由相信其足以信賴或足具備 能力者;董事就法律顧問、會計師或其他人員所提之資料有合 理之理由相信,係在該等人員之專業或專家能力範圍內所提出者; 非董事會委員會成員的董事,具有合理之理由相信委員會值得信 賴71。然而要認可董事有權可信賴上述人等所提供之資訊,須該信 賴為正當合理的,倘若存有不正當或不合理之情況,則董事即不能 繼續主張其可信賴該等資訊72,例如董事知道某些情況而顯示出提 供資訊者可能說謊或犯有錯誤時,則董事應就其所知向董事會說 明,以使董事會可作出正確之判斷,否則該董事即有可能違反注意 義務73。 消極疏失與注意義務 此外,董事是否會因消極疏失(passive negligence)而違反注 意義務,亦有探討的空間。所謂消極疏失是指,若董事應該察覺某 些情況並採取行動,卻放任不採取任何行動所產生的疏失。一般而 言,若董事積極採取業務措施,要判斷其所採取的行動是否有過失 70. 71 72 73. 證券交易法第32條第2項規定:「前項第一款至第三款之人,除發行人外,對於 未經前項第四款之人簽證部分,如能證明已盡相當之注意,並有正當理由確信 其主要內容無虛偽、隱匿情事或對於簽證之意見有正當理由確信其為真實者, 免負賠償責任;前項第四款之人,如能證明已經合理調查,並有正當理由確信 其簽證或意見為真實者,亦同。」 See MBCA (1999) § 8.30 (b). 此類似我國證券交易法第32條第2項所規定之「有 正當理由確信」。 See MBCA (1999) § 8.30 (c). See STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 176.. −245−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十四期. 未盡注意能力較不困難,但若完全未採取行動,則是否其不採取行 動有過失而違反注意義務就較難判斷,因為在此涉及董事執行業務 時,是否有義務應具體採取某些作為的判斷。依照本文前述說明, 董事會被賦予高度之獨立經營權限,其應在責任規範下來從事公司 之企業活動,而在進行企業活動時應維護公司利益,亦即董事應盡 其所能追求公司利益並防止公司危害產生,因此若是有某些可疑不 利情況存在,而一般執行同類事務有經驗之人,本於誠實細心負責 任之態度,以其能力與經驗應會注意到該對公司不利之情況,並會 具體採取某些措施以避免公司遭受損害,然而同樣情況下,董事卻 疏於注意未採取任何行動者,應可主張董事違反注意義務,甚至如 果董事擁有特別的專業知識或能力,其注意能力原就比一般執行同 類事務有經驗之人更高,則依前述注意義務標準之說明,其尚須以 此更高之注意標準來被要求其應採取行動,否則即是有違反注意義 務。另外一種不同的情況則是,如果董事在無合理可疑情況下,因 而未積極採取調查行動來發覺是否存有對公司不利之情況,以致造 成公司受有損害者,是否亦屬董事違反注意義務,則有待商榷,而 此種情況最常發生在未偵測察覺到公司經理人或員工之不法或不當 行為74。然而就一般情況而言,董事應是在信賴基礎下,放心讓公 司經理人或員工去執行他們的職務,而非時時刻刻認為他們可能在 從事非法事務或有不當行為而隨時如同偵探或間諜般在調查他們, 尤其是大公司,擁有為數眾多之經理人或員工,其董事更無可能隨 時一一調查是否他們的行為不法或不當,因此在無任何合理可疑跡 象下,要求董事應積極盡調查非法或不當行為之義務似乎並不合 理75。但是董事會畢竟為公司業務執行機關,擁有公司經營權限, 74 75. See STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 177. 美國實務上即普遍認為董事並無此義務(no duty to detect wrongdoing),see. −246−.

(31) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 31. 因此若是公司經理人或員工執行業務有不法或不當者,董事即可能 被認為有違反注意義務,為避免被質疑未盡注意義務,因此公司宜 制定內部控制制度,用以規範監督各層級人員執行職務時應遵守之 程序或實質上的行為要求,使董事能及時瞭解及監控公司運作狀 況,並可藉此避免被質疑未盡注意義務76。在我國現行法下,已在 證券交易法第14條之1第1項規定:「公開發行公司、證券交易所、 證券商及第十八條所定之事業應建立財務、業務之內部控制制 度。」77. 三、注意義務下對董事行為之要求 董事會應追求企業之經營目標,致力為公司獲取合理利潤,於 公司利益考量下為公司經營事業(董事會經營事業之行動準則)。 而董事會成員基於注意義務在執行職務時,除應遵守董事會決議 外,董事及董事會行為應至少符合下列要求:. 76. 77. STEVEN L. EMANUEL, supra note 48, at 177; Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125 (Del. Sup. 1963). 此外,英國對董事注意義務就此問題亦持同樣 觀點,參閱何曜琛,公司治理與公開發行公司董事之告知義務——以美國法為 中心,華岡法粹,30期,頁138,2003年12月。 美國許多法院認為,雖然董事注意義務或許不要求其應建構“a system of espionage to ferret out wrongdoing”,然而注意義務卻要求應建構“reasonable control systems”,即使是董事會尚未有合理懷疑是否有不當或不法行為發生。See STEVEN L. E MANUEL , supra note 48, at 177. 美國1934年證券交易法(Securities Exchange Act of 1934)§ 13 (b)(2)亦規定每. 家 公 開 公 司 必 須 設 有 內 部 會 計 控 制 制 度 ( system of internal accounting controls)。. −247−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十四期. 遵守法令 董事執行職務及董事會運作,必須受到一定法令之規範,除必 須遵守本國法令外,若公司業務範圍涉及國際商業事務,則尚必須 遵守外國法令。董事會所為決議,若有違反法令,致公司受損害 時,參與決議之董事,依公司法第193條第2項規定,對於公司負賠 償之責;但經表示異議之董事,有紀錄或書面聲明可證者,免其責 任。若董事會決議係出於董事過失未盡注意能力以致違反法令,則 董事同時亦違反注意義務,不過在董事會決議違反法令情形下,董 事對公司之損害賠償責任,不論其是否出於故意或過失,逕依第 193條第2項規定負其責任。若董事會決議未違反法令,但執行董事 未遵守決議而執行致公司受損時,屬董事未盡善良管理人注意義 務,而應依第23條第1項規定負責。又董事會雖為公司業務執行機 關,但並非公司一切大小事務皆依董事會決議為之,通常公司日常 事務係交由執行董事酌情處理,則該董事執行其職務時,應遵守法 令規定,若有違反者,其亦係以違反善良管理人注意義務而依第23 條第1項規定負責 78 。在此,令人質疑的是,若是董事會決議違反 法令致公司受損時,不論是參與決議或執行董事皆係依第193條第2 項規定負責,而執行董事未遵守董事會決議或非依決議執行職務而 有違反法令致公司受損時,則係依第23條第1項規定負責,第23條 第1項之責任,如同前述,屬過失責任,而第193條第2項責任性質 為何?為故意過失責任或是法定無過失責任?若為後者,則董事在 為董事會決議時,即使已盡一切可能之注意,例如已諮詢法律專業 人員、公司法務部門、甚至洽詢主管機關,仍不免有違反法令之疏 失,尤其現行商業法令多如牛毛,操作複雜,若要求董事會決議在 任何情況下之違反法令,皆有第193條第2項之損害賠償責任,則經 78. 參閱柯芳枝,同註8,頁308。. −248−.

(33) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 33. 營者責任未免過於沉重,因此合理解釋應為,第193條第2項責任亦 屬過失責任。亦即,董事在為董事會決議時應盡善良管理人注意義 務,若有違反,以致其所為決議違反法令,造成公司損害,則有第 193條第2項之損害賠償責任。 遵守章程、公司內部規章 章程乃規定公司組織及活動之根本規範,依公司法第193條第1 項規定,董事會執行業務應依章程規定,若董事會決議違反章程而 執行業務致公司受損時,參與決議之董事,應依同條文第2項規 定,對公司負賠償責任,但經表示異議之董事,有紀錄或書面聲明 可證者,免其責任。董事會及董事執行業務除應遵守公司章程外, 亦應遵守公司制定之其他規章。許多公司除章程外,為業務執行或 管理監督目的,出於自治,而制定各種公司內部規章,例如依據證 券交易所發布之「上市上櫃公司訂定道德行為準則參考範例」而訂 定道德行為準則79;依「上市上櫃公司治理實務守則」而訂定公司 治理守則80。或是公司依法令要求而制定有關規章,例如依證期局 制定之「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」 81 第4條規 定,公開發行公司應以書面訂定內部控制制度,含內部稽核實施細. 79. 80 81. 依 「 上 市 上 櫃 公 司 訂 定 道 德 行 為 準 則 參 考 範 例 」 第 1點 之 訂 定 目 的 及 依 據 指 出,為導引我國上市上櫃公司董事、監察人及經理人(包括總經理及相當等級 者、副總經理及相當等級者、協理及相當等級者、財務部門主管、會計部門主 管、以及其他有為公司管理事務及簽名權利之人)之行為符合道德標準,並使 公司之利害關係人更加瞭解公司道德標準,各公司確有訂定道德行為準則之必 要,爰訂定本準則,以資遵循。各上市上櫃公司宜參照本準則及相關規定,訂 定道德行為準則,對於不同經理人亦得分別訂定其道德行為準則。 依「上市上櫃公司治理實務守則」第1條第2項規定,上市上櫃公司宜參照本守 則相關規定訂定公司本身之公司治理守則。 本準則係依證券交易法第14條之1第2項規定訂定。. −249−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十四期. 則;依證期局制定之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準 則」 82 第8條、第11條規定,公開發行公司應訂定資金貸與他人作 業程序、背書保證作業程序等。這些公司規章,不論是出於公司自 治,或是依法令要求而訂定,皆有對內拘束效果83,因此,董事會 為決議或是執行董事在執行職務時皆應遵守,否則即是未盡善良管 理人注意義務,若因此造成公司損害,則有第23條第1項之責任。 此外,公司訂定內部規章,如道德行為準則、內部控制制度、內部 稽核制度等,對公司董事義務的履行與責任風險的避免亦有正面積 極意義84。蓋就董事會之實際運作及結構而言,某些公司其董事成 員中有些可能積極參與公司經營,對公司事務熟悉而實際負責執 行,有些董事僅於一年數次召開之董事會參與決議,或者,有些公 司董事會開會一年次數不多,董事通常僅就法令章程特定須經董事 會決議事項或公司重大業務事項進行決策外,其它事項,基於營運 上之需要,授權由公司經理階層實際負責決策執行85。易言之,並 非每位董事對公司所為業務均確實參與,但董事會為公司業務執行 機關,擁有公司經營權限,各董事應盡善良管理人注意義務,則若 公司執行董事、經理人或公司員工執行業務有不法或不當者,董事 即可能被認為有違反注意義務。為避免董事被質疑未盡注意義務, 因此公司若能藉由制定內部完善規章,用以規範各層級人員執行職. 82 83. 84 85. 本準則係依證券交易法第36條之1規定訂定。 至於公司章程以外之其他規章是否有對外拘束第三人之效力,應依有無經公示 程序而論斷,詳細探討請參閱王文宇,公司保證之權限與規章之對世效力,台 灣本土法學雜誌,47期,頁145-148,2003年6月。 參 閱 邵 慶 平 , 論 企 業 道 德 行 為準則——移植模式的分析與檢討,律師雜誌, 310期,頁54,2005年7月。 參閱林仁光,論經營者誠信、內部控制、內部稽核制度與公司治理,月旦法學 雜誌,106期,頁45、49-50,2004年3月。. −250−.

(35) 九十五年十二月. 董事會獨立經營權限及董事注意義務 35. 務時應遵守之程序或實質上的行為要求,並規範公司之資訊、溝通 及監督系統,使董事能及時瞭解及監控公司運作狀況,則董事或許 可藉由已制定及遵守公司規章而主張其已盡注意義務,而降低其責 任風險86。 遵守股東會決議 董事會執行業務依第193條第1項規定,除應依照法令章程,並 應遵守股東會決議,否則亦有第193條第2項規定之責任。本處所指 之股東會決議,係指依公司法或章程規定,應由股東會決議之事項 所為之決議,否則,董事會可不遵守87,但董事會仍是可將股東會 就非屬職權範圍內所為之決議內容列為其執行業務之參考。雖然董事 會對股東會非屬職權範圍內所為決議無遵守的義務,故即使公司因 此受有損害,董事不會僅因未遵守股東會決議即須對公司負賠償責 任,但是否董事即確定對公司無賠償責任,則仍須視董事會決議時 董事有無違反注意義務而定88。因為股東會就非屬其職權範圍內所 為決議,雖對董事會無拘束力,卻可傳達出公司股東們之意願或想 法,因此董事會在執行業務時,斷不能全然不考量股東們集體藉由 決議表達的意見,否則董事即有可能違反注意義務。此外,如果董 事會針對非屬公司法或章程規定之股東會權限的經營事項,自己主 動提出於股東會請求議決,則是否股東會對此所做之決議對董事會 有拘束力,不無疑問。雖說一般而言,若是董事會自己主動提出, 其應當會遵守,但亦不排除董事會可能不贊成股東會決議內容,而 主張該決議無拘束力。然而就董事會對公司經營事項自己主動提出. 86 87 88. 參閱邵慶平,同註84。 見本文「貳、二」之說明。 參閱拙作,同註6,頁33。. −251−.

參考文獻

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6 《中論·觀因緣品》,《佛藏要籍選刊》第 9 冊,上海古籍出版社 1994 年版,第 1

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