依公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並 盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠 償責任。」則法律規定董事執行業務對公司應負之責任為一種過失
48 See STEVEN L. EMANUEL, CORPORATIONS 195-235 (4th ed. 2002); FRANKLIN A. G E-VURTZ, CORPORATION LAW § 4.2 (2000).
49 依公司法第206條第2項準用第178條規定，則董事對於董事會議事項「有自身 利害關係致有害於公司利益之虞」時，不得加入表決，此應就具體個案視其對 於該表決事項有無自身利害關係致有害於公司利益之虞而定，而具體個案事實 之 認 定 ， 允 屬 司 法 機 關 認 事 用 法 之 範 疇 。 參 閱 年 經 商 字 第09102287950號 50 函。
依民法第106條規定，代理人如經本人許諾，即可解除自己代理及雙方代理之 禁止。但公司法第223條另有規定，不適用民法規定。依公司法規定，並非可 解除自己及雙方代理之禁止，而是改由監察人為公司之代表。又公司法第223 條之立法意旨係在防患董事礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，故改由 監察人為公司之代表，因此不限於締約，議約亦應由監察人代表公司為宜，故 其應實質審查該法律行為，對此參閱年經商字第09102287950號、經商字第 09102132160號函。
51 本條規定類似英美法之「禁止與公司競爭」。
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責任。若要求董事應對公司負經營須成功之結果責任，是非常不適 合的，將致使無人願意擔任公司經營者。因為經營「只准成功不准 失敗」的責任，會在經營者心理上產生不利影響，當其考量到，若 是因為市場情勢造成公司經營失敗，而即使自己已盡全力避免公司 受到損害，但仍須負責，則不如不擔任此董事職務，以免事後責任 之追究，而使公司難以找到經營者，尤其當公司狀況不佳或經濟環 境惡劣時，更無人願意擔任公司經營者。此外，公司董事之地位與 一般獨資經營者大為不同，後者自己管理自己財產，並承擔事業所 有風險，但董事受託管理他人財產，並因此負有義務，應維護股 東、公司員工、甚至公眾之利益，而此種應維護不同利益者之義務 亦排除董事應承擔事業所有風險的責任52。惟雖然董事僅負過失責 任，但卻不能忽略其畢竟取得管理他人財產的強大實力地位，因此 應負相當的責任，使其權責相符。
公司董事對公司之責任為過失責任，而依民法規定，過失可分 為抽象過失、具體過失及重大過失。抽象過失係指行為人欠缺善良 管理人之注意，具體過失係指行為人欠缺應與處理自己事務為同一 之注意，而重大過失則指行為人欠缺普通人之一般注意。依其性 質，抽象過失及重大過失係採客觀標準，而具體過失則為主觀標 準，客觀標準乃於同一情況，行為人均應適用之標準，而主觀標準 則因行為人而各有不同53。其中因為具體過失係採主觀標準，因人 而異，因此，為避免該行為人責任過輕，於民法第223條規定：
「應與處理自己事務為同一注意者，如有重大過失，仍應負責。」
亦即若行為人處理自己事務之注意能力較普通人一般注意能力為低
52 Vgl. Wolfgang Hefermehl/Gerald Spindler, a.a.O. (Fn. 17), § 93 Rn. 3.
53 參閱劉興善，從信賴關係談受託人、受任人、法人代表及公司負責人之注意義 務（概要），政大法學評論，57期，頁425，1997年6月。
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時，仍應盡一般人之注意。而又為避免責任過嚴，依一般學說及實 務上看法，若行為人處理自己事務之注意能力較善良管理人為低 時，如其已與處理自己事務為同一之注意，即無過失，但若是行為 人處理自己事務之注意能力高於善良管理人之標準時，則仍以善良 管理人之注意為標準，無須要求其超過善良管理人之注意。亦即具 體過失之標準，原則上以該行為人主觀之注意能力為標準，但其下 限不得低於重大過失，上限則以抽象過失為限54。
公司董事與公司間之法律關係為委任，依民法委任規定，受任 人處理委任事務，應與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬 者，應以善良管理人之注意為之（民法§ 535），但依公司法第23 條第1項規定，董事不分有無受領報酬，其應盡善良管理人之注意 義務。在民國90年公司法修正前，公司負責人執行業務或職務時，
是否應盡善良管理人注意義務，並未有一致性規定。公司法於清算 人、檢查人、重整人、重整監督人等職務上負責人，有明確規定應 盡善良管理人之注意義務，而公司經理人、股份有限公司董事、監 察人，因有在第29條第1項、第196條、第227條規定該等人報酬之 決定權限，故與公司間應屬有償委任，則其應盡之注意為善良管理 人注意義務。而無限公司、兩合公司之執行業務股東或有限公司董 事與公司間，則未必屬有償委任，若為無償時，在舊公司法時期，
依民法委任規定，其僅需盡與處理自己事務為同一之注意，因此除 非有重大過失之情況，否則執行業務股東或有限公司董事係以其個 人處理自己事務之注意而認定其有無過失。此依有無受領報酬而異 其注意義務之規範備受質疑，尤其若是股份有限公司董事於就任時 言明不支領報酬或僅受領車馬費55，則其是否仍屬有償委任及應盡
54 同前註。
55 公 司 法 第 196 條 規 定 ： 「 董 事 之 報 酬 ， 未 經 章 程 訂 明 者 ， 應 由 股 東 會 議 定
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善良管理人注意義務，亦或是可因此減低其經營責任，僅須負與處 理自己事務為同一之注意即可，顯有疑問56。若就民法委任規定之 設計而言，其通常係針對委任人對受任人為特定事務處理之授權而 言，而受任人處理委任事務應依委任人之指示，此與執行業務股東 或董事為公司執行業務機關，須主動省察各種商業狀況、公司情勢 並為經營策略之調整，不可能等待全體股東或股東會就公司各項事 務鉅細靡遺之指示，因此，其所處地位與民法上一般受任人不 同57。既然性質上有明顯差異，則公司負責人之注意義務依民法委 任規定，因有無受有報酬而異其責任，顯然並不合理，故公司法於 民國90年修法時，增訂第23條第1項規定，其立法理由即是為明確 規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，以提高公 司負責人應盡之注意，來維護公司權益。因此，依現行公司法第23 條第1項規定，董事已不分有無受領報酬，其皆應盡善良管理人之 注意義務。
之。」 所謂 「 董事之 報酬 」 ，係指 董事 為 公司服 勞務 應 得之酬 金而 言 。所謂
「車馬費」，顧名思義，則指董事前往公司或為公司與他人洽商業務所應支領 之交通費用而言，自與董事之報酬有別，其性質較類似委任關係中受任人處理 委任事務之必要費用，對此參閱69年台上字第4049號、71年台上字第4154號判 56 決。
股份有限公司董事、監察人未受有報酬，而僅於董事會召開時領取車馬費者，
所在多有，而其應盡之注意義務，若於舊公司法時期依民法委任規定，則僅須 負與處理自己事務為同一之注意即可，對此參閱劉興善，同註53，頁426；劉 連煜， 公司 負 責人之 忠實 及 注意義 務， 月 旦法學 教室 ，7期，頁25，2003年5 月。
57 參閱王文宇，同註6，頁124。公司負責人與公司間存有信賴關係，因此與一般 委任不同，應要求其盡善良管理人之注意義務，對此參閱劉興善，同註53，頁 427。
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二、善良管理人注意義務
標 準
所謂注意義務，係在判斷行為人是否盡心盡力處理其所負責之 事，若未盡力施與足夠之注意，則應負相關之過失責任。依公司法 第23條第1項規定，董事應負之注意義務為「善良管理人之注意義 務」，而何謂善良管理人注意義務，於我國法上並無明確定義。但 法律上對他人財產之管理或使用人員、或受有報酬為他人處理事務 者，均明確規範其應負較高之注意義務，以維護他人權益，例如承 租人應以善良管理人之注意保管租賃物（民法§432）、借用人應 以善良管理人之注意保管借用物（民法§468）、受有報酬之受任 人應以善良管理人之注意處理委任事務（民法§535）、信託業處 理信託事務應以善良管理人之注意為之（信託業法§22）、銀行對 存款帳戶應負善良管理人責任（銀行法§ 45-2Ⅱ）等。蓋行為人所 負責之事涉及他人財產之管理運用，或因自身受有報酬，因此依其 取得之權力或獲得之利益，相對的在法律上要求該等行為人應付出 比處理自己事務更高之注意能力，如有未盡心力，即違反注意義 務，而應負過失損害賠償責任。
對善良管理人之注意，一般學者將其解釋為係指社會一般誠 實、勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意58，此並非現實社會 生活各人注意之平均值59。依此解釋，其係就客觀標準來認定行為 人所應施行的注意力，必須達到一般執行同類事務有經驗之人，本 於誠實態度，細心負責以其能力與經驗來處理有關事務所應付出的
58 參閱柯芳枝，同註28，頁51；劉連煜，同註56，頁25；孫森焱，民法債編總論
（上），頁122，2001年9月修訂版。
59 參閱劉興善，同註53，頁426-427。
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注意能力60，至於行為人主觀上是否具備此相當能力或經驗，甚至 是否擁有更佳之專業能力，則並非判斷有無過失之標準61。學者批 評此一強調客觀認定之標準，流於空泛，且對董事應盡之注意義務 欠缺細緻化之操作標準62。德國股份法第93條第1項對董事注意義 務之規定與我國類似，其規定董事於執行業務時應盡一位正直認真 負責任之事業經營者所應有之注意能力63。此規定在於指出一位董
注意能力60，至於行為人主觀上是否具備此相當能力或經驗，甚至 是否擁有更佳之專業能力，則並非判斷有無過失之標準61。學者批 評此一強調客觀認定之標準，流於空泛，且對董事應盡之注意義務 欠缺細緻化之操作標準62。德國股份法第93條第1項對董事注意義 務之規定與我國類似，其規定董事於執行業務時應盡一位正直認真 負責任之事業經營者所應有之注意能力63。此規定在於指出一位董