第四節 ⾔論⾃由與資訊隱私規範的衝突與調和
政府⽴法限制個⼈資訊的蒐集與利⽤所遭受到最⼤的挑戰之⼀即來⾃⼈民 的⾔論⾃由基本權，本節主要討論隱私資訊的利⽤限制如何與⾔論⾃由權相抵 觸，政府⼜在哪些理論基礎下得以介⼊規制，以及所涉公共利益正當性之討論。
第⼀項 網路業者對個資的使⽤是否受⾔論⾃由的保護？
幾乎所有民主國家均以憲法層級法規範保障⼈民的⾔論⾃由，在⾔論⾃由 保障的基礎上，⼈民得⾃由地對其所獲知之資訊加以評論或進⾏應⽤，⽽網路業 者應⽤所蒐集資訊的⾏為，無論是應⽤於⼤數據分析個資以獲知潛在⽬標客⼾
並加以⾏銷，亦或將其所蒐集之個資或資訊分析結果銷售予他⽅，使其進⾏與⽤
⼾不具直接利害關係之研究等⾏為（例如瞭解某選區政治傾向，或者預估選舉投 票結果等），誠屬憲法所保護之⾔論⾃由範疇，只要該等資訊為真實，⼜不對個 資當事⼈造成名譽的毀損或威脅，豈有予以限制或禁⽌之道理？
美國法學者 Engene Volokh 認為，那些限制網路業者不得銷售或揭露所蒐集 之個資的個資隱私規範，有違反美國憲法第⼀條修正案關於⾔論⾃由保障規範
34 Id. at 38-42.
之虞35。對於因為隱私權的規範限制，使個⼈不能被談論，甚⾄就連關於個⼈的 真實訊息也不能被⾃由談論的規定，Engene Volokh 主張，隱私權規範對於憲法 第⼀條修正案⾔論⾃由的侵害，並不能僅因為該資訊相關私⼈事務⽽即應當被 合理化或忽視36。
然⽽，亦有論者對於將網路業者對個資蒐集、使⽤、分析或銷售⾏為歸屬於
「⾔論⾃由」的看法提出了批評，批評者主要認為，對網路業者⽽⾔，其所蒐集 與利⽤的個⼈資訊本質上應該是「商品」，⽽不是「⾔論」，故不應受憲法⾔論⾃
由的保護。就此等區分，美國⼤法官 Justice Kennedy 提出反⾯質疑，他認為⾔論
⾃由所保護的⾔論，並不應該因為⾔論的「形式」⽽有所差別，例如，當期刊發 表⽂章包含某「統計資料」時，並不能稱該統計資料並不是⽂章本⽂⾔論，即斷
⾔不受⾔論⾃由的保護37。此說法似乎意指，⾔論⾃由除了保護⾔論本⾝的⾃由 外，尚還包括其它有助⾔論發表或思想表逹的條件。
第⼆項 商業⾔論（Commercial Speech）論點
為合理化政府以隱私權規範，適度限制網路業者仗著⾔論⾃由理論⽽無限 制利⽤與揭露個資的作為，美國有論者提出應以商業⾔論看待網路業者處理、應
⽤及銷售合法取得個資之⾏為。在美國，就商業⾔論的⾔論⾃由程度已有相當期 間的爭辯，主要爭執商業⾔論是否應該受到某種程度的限制，司法應該以何種審 查標準來檢驗⼀個對商業⾔論限制的法規是否已侵犯憲法所保障之⾔論⾃由。
35 Eugene Volokh, Freedom of Speech, Information Privacy, and the Troubling Implications of a Right to Stop People from Speaking About You. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=200469 (最後 瀏覽⽇: 2020/4/1).
36 Id. at 48-51.
37 Jack M. Balkin, Information Fiduciaries and the First Amendment, 49 U.C. Davis L. Rev. 1183,
對於商業⾔論是否受到憲法⾔論⾃由保障的議題，美國最⾼法院在態度與觀點 上曾產⽣過數次的反覆轉變，歸納上來看，相關商業⾔論判例的發展⼤致依序可 以分為以下幾個階段：商業⾔論不獲保障、商業⾔論獲得保障與價值基礎、商業
⾔論只獲得較低程度保障、商業⾔論審理標準的形成、以及商業⾔論審理標準受 到挑戰等五個不同階段38。
然⽽，商業⾔論終究只能解決資訊隱私規範之於⾔論⾃由衝突的少部分問 題，原因是因為判斷⾔論是否屬商業⾔論之定性，通常系以⾔論本⾝的內容意涵 來觀察，亦即是去辨別系爭⾔論所涉及之社會⽬的是否系為促進某商業交易，但 與⾔論是否為商業機構所發表並無直接關聯，例如，商業週刋上的訂閱廣告與優 惠⽅案，屬商業⾔論，但是商業週刊上所刊載的公共議題⽂章，則⾮屬商業⾔論。
應⽤於本⽂議題⽽⾔，網路業者對於個資的蒐集、分析或分享等⾏為，也並不必 然就是為促進商業交易，例如 Google 若將某區域⼈⼝的政治傾向⼤數據分析揭 露給某侯選陣營，則並⾮為促使商業交易之態樣。準此以觀，以商業⾔論分類來 合理化資訊隱私規範，試圖解釋商業個資⼤數據應⽤與⾔論⾃由保護衝突的觀 點，並⾮合乎常理39。
第三項 合約約束模式觀點
當網路業者與個⼈⽤⼾以合約約定所揭露之個資資訊不得加以分析、利⽤
或再揭露予他⽅時，若個⼈以此約定要求網路業者履⾏約定之承諾，則對網路業 者的限制⾃然不違反憲法所保障之⾔論⾃由。事實上，⽬前多數網路業者對於個 資的處理即是以此⽅式進⾏，網路業者向個⼈⽤⼾公告其資訊處理政策，以此政
38 賴祥蔚（2010 年 6 ⽉），〈商業⾔論與憲法的⾔論⾃由保障〉，《台灣政治學刊》第⼗四卷第
⼀期，⾴ 168。
39 Balkin, supra note 37, at 1197-1199.
策向個資當事⼈承諾將不會向不關聯之他⽅任意揭露其個資，當個資當事⼈使
⽤其服務時，即等同與網路業者締結完成包含該政策內容之合約。
但很顯然的，以合約義務觀點處理資訊隱私的不當利⽤、分析與揭露的⽅式，
在實際執⾏上存在若⼲嚴重的問題。⾸先，網路業者容易在所承諾的隱私政策上 使⽤很模糊或迂迴的敍述語⾔，⼀般個⼈難以理解，試想多少次我們真正認真讀 過網站上的個資隱私政策？甚⾄該資訊處理政策上可能還藏有資訊控制者得隨 時單⽅⾯變更與取消政策內容的約定，⼜或者政策內容含有廣泛的免責事由設 計等條款內容，都使得⼀般個資當事⼈容易不⾃主忽略。即使個⼈仔細閱讀網站 隱私政策，⼜有多少⼈能真正瞭解個資被利⽤或揭露後所可能帶來的損害與⾵
險呢？
合約約束觀點其實是將個資視為個⼈的財產，個資當事⼈得同意或不同意 資訊蒐集者對其財產的利⽤、分析或轉交付，若未約定，則適⽤合法取得資訊的 個資蒐集者得以⾃由使⽤、分析與向它⼈揭露的默認規則，如此與⾔論⾃由規範
⾃然無違。然⽽，就過去的實際案例⽽⾔，個⼈直接以合約違反之主張對網路業 者起訴成功的案例卻相當罕⾒，即使是在民事訴訟頻繁的國家如美國，多數關於 消費者隱私資訊遭受侵害的案件，還是多由 FTC 依相關⾏政規則或法規之違反 來執⾏與制⽌40。
⾄於如何以合約約束模式來解釋那些已經被法規所限制揭露資訊的問題，
例如醫療相關法規要求醫療機構必須對病患資料擔負保密責任，⼜例如⾦融相 關法規要求⾦融機構必須對客⼾之財務資料擔負保密責任等，對此學者 Volokh 主張，就該類對隱私訊息的揭露限制，緃使未明⽂以合約與客⼾約定，但仍可歸
類為合約的默⽰條款41。Volokh 認為，這些保密義務都是任何業者與客⼾基於過 往交易經驗均可合理預期的約定，故可被視為合約條件的⼀部分。
Volokh的論點固然看似合理，但仍存在若⼲未能解決的衝突：⾸先，若將上 述保密約定視為默⽰條款，基於契約⾃由原則，當事⼈應可⾃由地於合約約定時 予以否定，若遭否定，則原先規定即無法產⽣保護⽤⼾隱私資訊的效⽤，但事實 卻不是如此。第⼆，無論是醫療或⾦融機構，協⼒處理客⼾資訊者應還包含許多 週邊相關組織，但通常僅原與個資當事⼈建⽴法律關係的資訊蒐集者間會有所 謂的合約約定，那些週邊相關組織與個資當事⼈間並無契約關係，⾃然也難以適
⽤原合約默⽰條款的約束。第三，默⽰條款觀念上僅適⽤於既有且⾧期營運的商 業關係，對於新創公司與新營運活動⽽⾔，則難謂有因習慣⽽成⽴的默⽰條款之 應⽤42，⼜甚⾄有時那些個資保密規則其實並⾮屬合約中⾃然被雙⽅所討論與約 定之項⽬43。從前述的觀念分析，可看出那些所謂默⽰的保密義務，本質上應該 較屬於民法上的侵權禁⽌性質之規範，⽽⾮僅為屬商業活動中雙⽅間⾃由形成 的權利義務約定44。
第四項 加諸個資控制者資訊受託義務責任是否即侵害其⾔論⾃由？
⾔論⾃由系為保護民主，但其內涵不僅是使⼈民得⾃由談論政治議題，它還 包含確保⼈民可⾃由的談論與聽取/近⽤除政治以外的任何議題，這是因為⼈民 的觀念培養系透過⼈與⼈間的各種互動⽽產⽣，⼈際間對於各種議題的⾃由表
41 Volokh, supra note 35, at 8 (“In many contexts, people reasonably expect — because of custom, course of dealing with the other party, or all the other factors that are relevant to finding an implied contract — that part of what their contracting partner is promising is confidentiality.” )
42 Balkin, supra note 37, at 1201.
43 Id. at 1202.
44 Id. at 1204.
述與聽取/近⽤將有助形成⼀個民主社會，民主社會將形成某種社會⾵氣或偏好，
⼈民⽣活在民主社會並受該社會⾵氣或偏好所影響，⼈民在民主社會裡養成各 種⾃我意識，故藉⾔論⾃由形成民主社會的過程也應受憲法⾔論⾃由的保護45。
然⽽，並⾮社會上所有的⾔論均為影響整體民主社會⾵氣與偏好，有些⾔論 僅是為使雙⽅或多⽅間完成某些特定商業⽬的，例如當某⼈利⽤華麗的說辭或 具說服性⾔論向他⼈要約，或引誘締結契約，則該⾔論即⾮完全屬⾔論⾃由所保 護的⾔論，相對地，⾔論⾃由所要保護的是，民眾可聽取與近⽤該商業⾔論的⾔
論⾃由，⽽商業⾔論之所以對民眾有價值，就必須確保該⾔論⾄少是真實或⾄少 是不致於誤導民眾的⾔論，因此政府為此可予以規制，例如消費者保護法、公平 交易法中對商業⾏為與⾔論的規範與限制即屬此類。這也解釋了為什麼政府可 以⼲預廠商在其商品上的標⽰⽅式與內容、限制⾦融機構對民眾的廣告⽤語等。
⾔論⾃由保護民眾接收與近⽤各類商業訊息的⾃由，也即是憲法⾔論⾃由的重 要內涵之⼀46。
同樣地，當⾔論發表者與接收者間存在⼀受託責任關係時，⾔論發表者與接 受者間通常存在⼀個資訊不對稱的現象，也就是接收者信賴發表者的某種專業 知識與能⼒，接收者沒有⾜夠能⼒得以判斷⾔論之真偽，在這樣的情況下，若政 府對該類⾔論不加以規制，⾔論發表者即容易利⽤⾔論接收者的無知與信賴基 礎，誤導或甚⾄欺瞞⾔論接收者，對⾔論接收者造成傷害，故政府即應採取作為 保護⾔論接收者。換句話說，該⾔論是否受到憲法⾔論⾃由的保護，並不是取決 於⾔論本⾝的內容，⽽是基於⾔論發表者與接受者的關係。當然，若⾔論發表者 與接受者間不具有任何信頼或其它具意義的商業關係，則該⾔論即應當受憲法
同樣地，當⾔論發表者與接收者間存在⼀受託責任關係時，⾔論發表者與接 受者間通常存在⼀個資訊不對稱的現象，也就是接收者信賴發表者的某種專業 知識與能⼒，接收者沒有⾜夠能⼒得以判斷⾔論之真偽，在這樣的情況下，若政 府對該類⾔論不加以規制，⾔論發表者即容易利⽤⾔論接收者的無知與信賴基 礎，誤導或甚⾄欺瞞⾔論接收者，對⾔論接收者造成傷害，故政府即應採取作為 保護⾔論接收者。換句話說，該⾔論是否受到憲法⾔論⾃由的保護，並不是取決 於⾔論本⾝的內容，⽽是基於⾔論發表者與接受者的關係。當然，若⾔論發表者 與接受者間不具有任何信頼或其它具意義的商業關係，則該⾔論即應當受憲法