36 黃昭元教授則批評平等權案件實在不應如此切割審查，以本案涉及的服公職權來說，其亦應 屬平等權手段審查的對象，也難以和分類標準完全切割處理，一旦切割，有時反易生困擾。例如 當系爭規定沒有涉及任何憲法權利(而只是法律上權利甚至利益)之區別對待時，因無其他憲法權 利為依據，切割處理將反而無從審查分類效果的部分。請參閱黃昭元，同前註。(關於分類效果 的介紹請參閱本章第三節、貳、二之分析)
從選擇審查標準的方法論來說，本案大法官係強調系爭規定涉及之事 物領域為兩岸關係，加上有憲法增修條文第 11 條對立法者之授權，故應降 低審查標準。這與美國最高法院及德國聯邦憲法法院審理涉及社會經濟事 項或對外關係、軍事等事物領域之分類，採取最寬鬆的合理審查標準、明 顯性審查標準的作法，在方法上頗有異曲同工之處。惟本號解釋最值得檢 討之處其實在於，大法官完全沒有正視系爭區別對待之分類標準，究係一 般分類、可疑分類或準可疑分類，又所涉權利類型的重要性程度，而逕以 事物領域為降低審查標準的理由，在方法論上頗值商榷。
就本號解釋的分類標準而言，系爭規定顯然係以臺灣人民與現已取得 臺灣人民身分的(前)中國大陸人民作為分類標準，簡言之，規範對象同為 臺灣人民，並非臺灣人民與中國大陸人民的分類，等於是以人民的「原國 籍」(national origin)作為分類標準。我國憲法或大法官解釋上，過去似乎 並未觸及關於「原國籍」分類的概念，故於此可參考對「原國籍」分類標 準處理較有經驗的美國法實務。在第二次世界大戰後，
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美國最高法院即 視政府對於本國人間的「原國籍」分類為「可疑分類」(suspectclassification)
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，而一律適用嚴格審查標準；至於外國人間的「原國籍」分 類，則因涉及對外事務領域，而會適度降低審查標準，法院通常會採取尊 重政治部門決定的立場。基此，大法官雖未必要如同美國最高法院般對「原 國籍」分類一律適用嚴格審查標準，而可以有自己的考量，如本案以「事 物領域」為據，但至少應認知到採用「原國籍」分類的可疑性，因為這種
37 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).此案涉及二次世界大戰期間，美國政府強制遷移 並集中管理日裔美國人措施的合憲性爭議，美國最高法院即以「原國籍」分類視之，並因此適用 嚴格審查標準，惟判決結果卻是合憲。
38 「可疑分類」的概念特徵包括：一、天生無法改變的特徵(an immutable characteristic)：不可歸 責於個人，又與能力、表現等無關的特徵。二、政治弱勢的地位(a status of political powerlessness)：
如分散又隔離的少數(discrete and insular minorities)難以循正常民主程序爭取或維護權利。三、對 該分類存有歷史或社會性的歧視(a history or social existence of class-based discrimination)：無論是 源自刻板印象、敵意或偏見等。See JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST—A THEORY OF JUDICIAL REVIEW, at 151（1980）；Bruce Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 Harvard Law Review, at 713(1985)；黃昭元，前註 22 文，頁 486。
分類經常會是涵蓋過廣的分類，甚至是出於立法者的刻板印象，在實務上 更是會產生長期烙印的效果，
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故大法官顯然忽略了分類標準的敏感度，而僅以「事物領域」為考量而適用相當寬鬆的審查標準，不無可議。
就本號解釋涉及的「服公職權」而言，屬於憲法明文保障的基本權利，
且是政治權力的一環，更是公民之所以為公民之目的與基礎，何況「服公 職權」亦屬工作權的保障範圍，如此重要的權利，實不宜亦不應輕易忽視。
況且本國人民只要通過公務人員考試，依憲法第 7 條平等權之規定，無分 男女、宗教、種族…之差異，皆應有擔任公務人員之權利。就此而言，關 於「服公職權」的平等保障絕對無從僅以寬鬆審查標準審查之理。
綜合言之，系爭「原國籍」分類標準顯然涉及「可疑分類」，且限制 者屬人民之「服公職權」此一重要憲法權利，應該從嚴審查；惟本案涉及 之兩岸關係事務對於我國確實具有特殊性，大法官尊重立法者決定而採取 寬鬆態度進行審查固非無見，但兩岸關係涉及的權利領域類型千變萬化，
各種權利所受保障程度自有差異，不可能一概尊重立法者決定，否則即有 涵蓋過廣的瑕疵，故仍應考量上開分類標準及所涉權利類型，適度提升審 查標準。質言之，經過比較衡量的結果，管見以為本案至少應採取較嚴格 審查標準(中度審查標準)為宜。
(二 二 二 二)較嚴格 較嚴格 較嚴格 較嚴格審查的適用 審查的適用 審查的適用 審查的適用結果 結果 結果： 結果 ： ：手段 ： 手段 手段可能 手段 可能 可能 可能違憲 違憲 違憲 違憲
關於大法官所謂「較嚴格審查標準」，在適用上係要求目的必須屬「重 大」公共利益，而手段與目的達成間應有「實質關聯」
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，始能免於違憲 的指摘。至於何謂重大？何謂實質關聯性？本於人類理性的限制，實在不 可能事先給予普遍適用的抽象解釋，只能先個案認定而後再來嘗試類型
39 黃昭元，前註 22 文，頁 492。
40 余雪明大法官於釋字 577 號解釋協同意見書中指出該案多數意見採取的是「中度審查標準」， 該案多數意見提到：「上開菸害防治法…目的係為維護國民健康及提供消費者必要商業資訊等重重重重 大之公共利益
大之公共利益 大之公共利益
大之公共利益，其手段與目的間之實質關聯手段與目的間之實質關聯手段與目的間之實質關聯手段與目的間之實質關聯，符合法治國家比例原則之要求…」(粗黑體字粗黑體字粗黑體字粗黑體字為本 文所加)。
化，發展出含有價值判斷，而又具有操作可能性的具體標準，例如「明顯 而立即危險」(適用於言論自由案件中高價值言論內容管制之「目的」審 查)，如此才不致淪為一個又一個空洞公式。
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本案在目的審查方面，如前所述，分類目的顯然是維護公務人員之職 務忠誠義務、人民對公權力之信賴及與此相關的國家安全、民眾福祉等利 益，其之可以通得過較嚴格審查標準的檢驗，甚為灼然。
手段方面，審查對象係不分職務類別一律以設籍滿 10 年為限制手段，
是否與前述目的具有實質關聯？按 10 年期間的限制是否過長，委實說乃 見仁見智的問題，但如再考慮系爭條例第 17 條第 3 項之規定，每年申請 居留之類別及數額均有限制，通常均須經過數年的等待始能實際取得居留 權，再經連續居留 2 年，始得申請定居設籍（本條例第 17 條第 4 項參照）。
茲對於通過考核並經數年等待始獲准設籍（以本案原告謝○梅為例，結婚 到設籍歷經 7 年）
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之人民，再一律施予 10 年之工作權利禁制，其限制顯 然已經過度，而有重新檢討修正的必要。且 10 年過後，(前)大陸地區人民 對於自由民主憲制秩序的認識就會提升至與臺灣地區人民一樣高的水 準？其分類精確度的問題亦實在值得檢討。此外，若對照我國國籍法第 10 條，也不過是限制歸化公民在歸化後 10 年內不得擔任特定範圍的高階公務人員，並非如系爭規定般限制已歸化 為我國人民之(前)中國大陸人民於設籍 10 年內不得擔任所有職務、職等的 公務人員，其分類效果顯然過於巨大。又系爭之臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第 21 條第 2 項與其施行細則第 20 條第 1 項對於「大學教職、學 術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員」與「經濟部及交通部所屬 國營事業機關(構)…之聘雇人員」均已明文解除 10 年期間之限制，而以「不 得涉及國家安全或機密科技研究之職務」為管制範圍。可見在立法上並非
41 黃昭元，前註 22 文，頁 493。
42 參本號解釋臺北高等行政法院第三庭聲請書，同前註 31。
不可能適度限縮應該管制的職務範圍，例如以特定機關、一定職等、政府 層級為區別範圍，再加上類似「不得涉及國家安全或機密科技研究之職務」
之限制。
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最後，管見以為，公務人員任用法其實已有於任用公務人員前應先辦 理查核的規定