上訴機構在本案的論理表面看起來是要避免對環保政策有益的 FIT 計畫 被認定是補貼協定下的補貼,因為在其「新創市場」的概念下,經濟學上所 謂的導正補貼(corrective subsides)似乎有可能豁免於補貼協定之外(註 一百三十二)。上訴機構藉著不僅考量電力的需求面,同時也考量電力的供應 面,得出不同發電技術的電力並非存在於同一市場的結論,進而推導出政府 能源供應組合定義本身不應被視為是補貼、或授與特定發電技術業者利益,
蓋沒有政府能源供應組合定義,該等再生能源市場根本不存在,也就沒有協 助業者進入該市場而授與利益的問題(註一百三十三)。
即使後來在利益基準的選擇上,上訴機構設法往市場基礎原則靠攏,而 使得安大略省過去以競標決定之風力發電價格足以為替代基準,進而發現 FIT 風力發電契約價格偏高,有授與利益之嫌,但上訴機構最終仍以程序的 理由拒絕宣告其構成補貼,有學者就據以解讀為是上訴機構明顯認知碳排放 問題之嚴重,而不願輕易宣告 FIT 計畫為違反補貼協定之補貼,故可將本案 裁決視為是對環保友善之代表(註一百三十四)。
細繹上訴機構的論理,倒不見得真是為環保政策背書、或是為之提供法 律上的安全港。當上訴機構利用安大略省早期的風力發電計畫得標價格與 FIT 契約價格進行比較時,即已意謂再生能源政策若非基於市場功能而設 計,就有可能違反補貼協定,因為上訴機構僅是不將供電組合定義本身視為 補貼,而非認為供電組合定義下的市場價格得不依市場競爭法則決定,此由 其在尋找市場基準時,一直強調應利用確保市場結果的價格決定機制,或競
註一百三十二: 所謂的導正補貼,是指授與的補助是支持某種在生產或消費過程中會有正面外 部效應的產品,如在本案的再生能源。
註一百三十三: 見 前 揭 註 九十 七 部 分 的本 文 。 See also Appellate Body Report, Canada – Renewable Energy, ¶¶ 5.175, 5.188, 5.227.
註一百三十四: Sherzod Shadikhodjaev, Renewable Energy and Government Support: Time to
“Green” the SCM Agreement?, at 9, WORLD TRADE REVIEW (First View Article), available on CJO 2014 doi:10.1017/S1474745614000317.
標、協商等價格發現機制,可得而知(註一百三十五)。
事實上,上訴機構還特別澄清小組尊重安大略省政策目標的看法(註 一百三十六),不應被解讀為電力供需的政策目標得以完全排除以市場為基礎 的利益決定方式(註一百三十七),並強調利益分析時導入合法的政策考量,
不符補貼協定第 1.1(b)條之規定(註一百三十八)。這樣的看法也吻合上訴機 構長久以來有關補貼之利益分析的立場,因為未嘗有爭端解決的裁決在進行 利益分析時考量政策目標,也就是向來只問補助是否改變了受領者的競爭地 位,而不問該改變是否是為了導正負面外部效應;縱使政府的財務補助是要 抵銷負面外部效應或鼓勵正面外部效應,也不妨礙該補助被視為是授與利益
(註一百三十九)。這也就是為什麼另有學者認為加拿大──再生能源案並非 綠色能源政策之重大勝利,因為上訴機構並未在補貼協定內為綠色環保政策 保留空間(註一百四十)。
從另一個角度來看,補貼協定已失效之「不可控訴補貼」條款在相當程 度內也限制了上訴機構利用解釋創設環保例外之可能,因為補貼協定條文既 未區分導正市場失靈的補貼與扭曲市場之補貼,自無豁免前者之意,否則當 初會員就毋須明文創設「不可控訴補貼」,如今該例外既已失效,上訴機構 硬要藉著裁決恢復已失效的例外,就會違反爭端解決機構之「裁決與建議不 得增減涵括協定下的權利與義務」的規定(註一百四十一)。
註一百三十五: 見前揭註一百一十九部分的本文。
註一百三十六: 指可靠能源供應,以及藉導入再生能源以追求人類健康及環保的目標。Panel Report, Canada – Renewable Energy, ¶ 7.309.
註一百三十七: 見前揭註一百零一部分的本文。
註一百三十八: 見前揭註一百零二部分的本文。
註一百三十九: DOMINIC COPPENS,supra note 五十八, 458-459.
註一百四十: Aaron Cosbey and Petros C. Mavroidis, supra note 十一, 28; also Elizabeth Whitsitt, A Modest Victory at the WTO for Ontario's FIT Program, at 1, 22, SSRN Working Paper (2013), available at http://papers.ssrn.com.
註一百四十一: Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, art.
3.2.
雖然有學者以為未將外部成本內部化的市場是否仍得作為比較基準,不 無討論空間,並主張縱使採為比較基準,在判定傳統能源業者是否因此受有
「不利影響」時,或可將傳統能源業者所受到之競爭影響視為是彼等原本該 負擔之外部成本的替代,而不應認為是損害(註一百四十二)。首先,此種看 法似乎是假定傳統能源業者會受到 FIT 補貼之「不利影響」,然而根據補貼 協定第 5 條之規定,補貼對其它會員利益之不利影響(adverse effect)分為 對其它會員產業之損害(injury)、對其它會員在協定下直接或間接可得利益 之剝奪或減損(nullification or impairment of benefits)以及對其它會員利益 之嚴重危害(serious prejudice)。受到 FIT 補助之再生能源業者若出口,應無 可能對進口國之能源業者造成不利影響,因為再生能源建置成本頗高,若進 口國未予以任何補助,再生能源業者根本不可能僅仰仗母國之 FIT 補助即輸 出至他國市場,更遑論進而影響它國能源業者。儘管如此,若再生能源業者 在本國市場與他國能源業者交鋒又如何?由於並非在他國市場交鋒,他國產 業不可能受到損害,然他國可否主張因為市場替代或阻礙而使利益受到嚴重 危害?
補貼協定第 6.1 條規定嚴重危害之推定情形,其中之一為補貼數額超過 從價補貼上限(註一百四十三)。由於 FIT 之價格通常高出傳統電價甚多,故 FIT 補助無疑地將會超出該條規定之從價補貼之上限,而被推定有嚴重危 害;但根據第 6.2 條之規定,若補貼未導致第 6.3 條所列舉之效果,仍不構 成嚴重危害。第 6.3 條所列舉之效果包括市場替代或阻礙、削價或價格抑制、
補貼國系爭產品之全球市占率持續增加等情形,於此比較相關的應是市場替 代或阻礙,因為再生能源本無價格優勢,故並不可能造成傳統能源之價格壓 力,而補貼國也不致因採取了 FIT 而使其電力得以增加出口擴大了其在全球
註一百四十二: 本文匿名審查人意見。
註一百四十三: “(a) the total ad valorem subsidization* of a product exceeding 5 per cent; …..” [*
The total ad valorem subsidization shall be calculated in accordance with the provisions of Annex IV.]
之市占率。至於市場替代或阻礙,根據第 6.7(f)條之規定,若是因為產品未 符合進口國之標準及其它管制要求,則不應視為發生,換言之,此時受到之 影響不得歸因為被控訴國之補貼措施。舉例而言,A 國傳統能源業者在 B 國 電力市場受到之市場替代或阻礙,並非 B 國之 FIT 補助所致,而是 B 國政策 上選擇採購一定比率之再生能源。事實上,除非 B 國完全沒有傳統能源業者
(現實上並不可能,不然 B 國並無必要採行 FIT),否則與 A 國傳統能源業 者競爭者尚包含 B 國之傳統能源業者,假若 A 國業者之價格競爭力優於 B 國傳統能源業者,其或可能取代 B 國傳統能源業者,但並無法搶食 B 國再生 能源業者之市占率,此與 B 國再生能源業者受到 FIT 補助無關,而是因為 B 國之能源政策選擇。
上述有關傳統能源業者可能受到再生能源補貼之不利影響的假定儘管 不見得成立,但考量外部成本之思維倒與諾貝爾經濟學獎得主 Joseph Stiglitz 於 2006 年提出之見解基礎相仿。Stiglitz 在 2006 年主張像美國這種不批准京 都公約義務的國家,世上其它國家可對其使用高耗能科技所生產的出口產品 課 徵 平 衡 稅 , 因 為 這 些 產 品 未 承 擔 環 保 成 本 , 就 如 同 被 補 貼 一 般 ( 註 一百四十四)。只是這樣的邏輯顯然已超出補貼協定之射程,因為若依照這樣 的邏輯,則當國家管制標準較低、法定工資水準較低、或甚至賦稅較低而使 得在其境內生產之廠商成本較低時,都會被視為是補貼;然而補貼協定只適 用於金錢補貼,也就是政府必須有財務上之補助,非金錢方面的扶植措施並 不適用補貼協定,因此 Stiglitz 認為美國不批准京都公約之措施構成隱藏的 補貼,實乃對補貼協定有所誤解(註一百四十五)。事實上,誠如之前分析所
註一百四十四: Joseph Stiglitz, A New Agenda for Global Warming, ECONOMISTS’VOICE, vol. 3, issue 7 (Online), at 2 (Jul. 2006), available at https://www0.gsb.columbia.edu/faculty/jstiglitz/download/papers/2008_
New_Agenda_for_Global_Warming.pdf.(visited at 2014.1.12).
註一百四十五: See Jagdish Bhagwati and Petros C. Mavroidis, Is Action against US Exports for Failure to Sign Kyoto Protocol WTO - Legal?, 6 WORLD TRADE REVIEW 299, 302-303, fn.3, fn.10 (2007).
指出,歷來爭端解決裁決對補貼協定之闡釋,皆不認為應考慮外部性問題,
而補貼協定當初有「不可控訴補貼」之設計也正是為補此不足。於「不可控 訴補貼」失效後,眾所關切之環保問題,就不可能是補貼協定得以顧及。