陸、 網路服務提供者民事免責事由之要件分析
一、責任避風港之主觀要件
就著作權法第 90 條之 7 之資訊存取服務提供者及第 90 條之 8 的搜尋服務 提供者之免責規定而言，依據立法理由之說明，該二條文係參考美國DMCA第 512 條之(c)項及(d)項而來，均強調欲進入責任避風港之網路服務提供者須｢對使 用者涉有侵權行為不知情｣。該等知情要件係責任避風港規範中最重要的主觀要 件，而此主觀要件在網路服務提供者規範之比較法上，其實有許多相似規範可 資對照，舉例而言，2000 年制定的歐盟的電子商務指令規定，網路服務提供者 對於其使用者之侵權行為，如果欠缺事實上的認知時，則無須擔負法律責 任 72。該指令強調對侵權行為知情之要件，其實亦與一些會員國之既存法律相 符，舉例而言，德國 1997 年的多媒體法( German Multimedia Act 1997 )規範，
網路中介者對於第三人上傳至其網站上之侵權內容，只有確切知悉，而且技術 上有合理可能防止其散布時，方須負法律責任 73。瑞典 1998 年制定的電子佈告 欄責任法(Swedish Act on Responsibility for Electronic Bulletin Boards)亦規範，網 路服務提供者應只對明顯侵權及可期待其發現之網路內容負擔法律責任74
69 See Council Directive, supra note
。
26, art. 15, at 13.
70 Hannibal Travis, Opting Out of the Internet in the United States and the European Union: Copyright, Safe Harbors, and International Law, 84 NOTRE DAME L.REV.331, 378 (2009).
71 Religious Tech. Ctr. v. Netcom Online Commc'n. Serv., Inc., 907 F. Supp. 1361, 1377-78 (N.D. Cal.
1995).
72 See Council Directive, supra note26, art. 13, at 13; art 14, at 13.
73 Kamiel J. Koelman, Online Intermediary Liability, in COPYRIGHT AND ELECTRONIC COMMERCE 7, 26 (P. Bernt Hugenholtz ed., 2000)
74 Id. at 25.
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然而，關於著作權法第 90 條之 7 及第 90 條之 8 的知情要件在實際案件中 之判斷並非易事，就此與我國規範類似的美國法在司法實踐中，已發展出許多 具參考價值之論述。依據美國責任限制法之規定，所謂知情包括「實際知情」
(actual knowledge)75與「視為知情」(constructive knowledge)76，關於「實際知 情」固無庸解釋，而「視為知情」則是指基於事實及相關情況之判斷，網路服
美國近年來所累積的司法判決嚴格控制了｢紅旗標準｣的高度，在Perfect 10 v. CCBill一案中，原告本欲援引前述參議院之立法報告，主張被告所登記的網
。在Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc.一案中，地方法院亦指 出，｢紅旗標準｣之明顯侵害之標準係指：即使只是｢短暫且不經意的一瞥｣(a
76 DMCA, §512 (c)(1)(A)(ii).
77 Id.
78 Lee, supra note3, at 251-52.關於國內文獻對｢紅旗標準｣之介紹，可參見林利芝，責任避風港適 用之研究－－以學術網路為例，台灣法學雜誌，165 期，頁 20-21，2010 年 12 月。
79 Id. at 253.
80 S. Rep. No. 105-190, at 48-49 (1998); H.R. Rep. No. 105-551, pt. 2, at 57-58 (1998).
81 488 F.3d 1102, 1114 (9th Cir. 2007).
82 Id.
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brief and casual viwing)，仍能明顯察覺出侵害活動之存在83，若僅是服務提供者 意識到系爭產品恐有相當爭議，仍不足以達到紅旗標準，必須是服務提供者對 於使用者銷售行為之明顯侵權本質，已有幾近確定的可能性可得知，但卻仍視 若無睹，方可達到所謂的｢紅旗標準｣84
美國近年來部分提供點對點(peer-to-peer, 以下簡稱p2p)檔案交換的業者亦試 圖主張其符合責任避風港之要件而應免除著作權侵害之責任，但多數法院均以 渠等就使用者之著作權侵害行為主觀知情為由而駁斥系爭主張。在Aimster一案 中，被告設計的p2p檔案交換系統將使用者所交換之檔案均加密處理，並主張由 於檔案均已加密，因此其無從得知在系統中交換之檔案涉及侵權
。
85，但第七巡 迴上訴法院卻不採納該項主張，並指出被告不能以技術架構之設計，避免知情 並進而規避著作權輔助侵權之法律責任，蓋故意眼盲(willful blindness)仍可構成 知情之要件 86；在Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung一案中，被告Fung所 經營的網站提供BitTorrent軟體供使用者作p2p檔案交換，加州地方法院認為被 告誘使使用始從事著作權侵害行為具備惡意(bad faith)，因此無法進入避風港主 張免責87
就此對照我國著作權法之規範，目前多以第 87 條第 1 項第 7 款｢未經著作 財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著 作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有 利益者｣作為課與 p2p 軟體或技術提供者法律責任之依據，若網路服務提供者符 合該款主觀要件之侵害他人著作財產權意圖，自無法滿足第 90 條之 7 及第 90 條之 8 中｢對使用者涉有侵權行為不知情｣之要件而主張免責，換言之，就主觀
。
83 351 F. Supp. 2d 1090, 1107-08 (W.D. Wash. 2004).
84 Id. at 1108. 關於系爭判決適用｢紅旗標準｣之分析，可參見 R. Anthony Reese, The Relationship Between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability, 32 COLUM.J.L.&ARTS 427, 436 (2009)。
85 In re Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643, 650 (7th Cir. 2003).
86 Id.
87 2007 U.S. Dist. LEXIS 97576 (C.D. Cal. June 8, 2007). 本案所涉及的另一個法律概念問題為：美 國最高法院於 2005 年 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., v. Grokster, Ltd.一案中所建立的誘引侵 權(inducement rule)與責任避風港規範之主觀要件是否絕對相斥，亦即構成誘引侵權之服務提供 者是否絕對具主觀惡意而無法主張進入責任避風港，本案法院認為答案為肯定，因為誘引侵權 和避風港中主觀不知情在概念本質上相衝突，但學者 R. Anthony Reese 有不同見解，其認為誘 引原則仍在發展初期，不應妄下斷論，參見 R. Anthony Reese, The Relationship Between the ISP Safe Harbor and Liability for Inducement, 2011STAN.TECH.L.REV. 8, ¶9-¶20。
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要件而言，符合著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之要件者，自無法再依據同法第 90 條之 7 及第 90 條之 8 之規定主張免責。