上述對立法理由說明之批評亦可於網路產業之現況獲得明證，包括亞馬遜 (Amazon)、谷歌(Google)、Flickr、eBay及YouTube等多數美國知名網路服務提 供者之獲利模式都符合所謂的長尾(long tail)效應 95，亦即服務提供者提供的商 品或服務種類樣式繁多，而大部分的獲利其實是來自銷售成千上萬不同種類的 產品或服務所累積的利潤，若個別觀察單一的產品或服務所帶來的利潤，則通 常僅佔網路服務提供者整體利潤的九牛一毛，但長尾獲利模式即是指服務提供 者能利用網際網路的力量，將各種微不足道的小額利潤累積形成巨大的商業利 益96
(三)控制侵害活動之權利與能力
。由網路產業所風行的長尾效應回過頭來看上述立法理由說明中，以侵權 活動所帶來之財產上利益所占服務提供者整體收益之比例，來認定相當因果關 係之論述，即可發現其謬誤所在，蓋今日多數網路服務提供者均提供多樣的產 品、服務選擇，薄利多銷概念之貫徹更甚以往，若以特定侵權行為或活動所帶 來財產上利益比例過低為理由，否定侵害行為與損害結果之因果關係，則不啻 有鼓勵侵害、忽視產業特色及以偏概全之嫌；準此，未來法院在適用著作權法 第 90 條之 7 第 2 款及第 90 條之 8 第 2 款時，實應就因果關係嚴格認定，而勿 受前揭立法理由說明誤導。
95 CHRIS ANDERSON,THE LONG TAIL:WHY THE FUTURE OF BUSINESS IS SELLING LESS OF MORE 55-70, 108, 116-123, 201-03 (2006).
96 Id. at 132-46.
25
依據著作權法第 90 條之 7 之及第 90 條之 8 立法理由之說明，該二條文係 參考美國DMCA第 512 條之(c)項及(d)項而來，值得注意的是，DMCA該二項之 規定係受到美國法院過去之代理侵權認定標準影響97，而代理侵權的認定須考
再以具體個案Viacom v. YouTube為例，後者主張其已依DMCA之規定踐行
｢通知—移除｣(Notice And Take-Down)程序，因此應該依責任避風港之規定豁免 責任
。
103，但YouTube每次移除侵權內容後，使用者卻又重新上傳侵權內容104
97 Fairfield, at 1032.
，
98 Id. at 1033.
99 DMCA 第 512 條之(c)項及(d)項的規定其實是：｢在服務提供者有權利及能力控制侵害活動的 情形中，系爭服務提供者未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益｣(...does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity...)。
100 See, e.g., Io Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 586 F. Supp. 2d 1132, 1150-54 (N.D. Cal. 2008);
Corbis, 351 F. Supp. 2d at 1110; Perfect 10, Inc. v. CCBill, LLC, 340 F. Supp. 2d 1077, 1098 (C.D.
Cal. 2004); CoStar Group, Inc. v. LoopNet, Inc., 164 F. Supp. 2d 688, 704 (D. Md. 2001); Hendrickson v. eBay, 165 F. Supp. 2d at 1093.
101 Lemley,supra note1.
102 Id. at 110.
103 Defendants’ Answer to First Amended Complaint and Demand for Jury Trial at 10, Viacom, 540 F.
Supp. 2d 461 (No. 1:07-cv-02103), 2008 WL 2260018.
104 See OUT-LAW.com, Viacom's YouTube Lawsuit Could Test Limits of DMCA, Register (London), Mar. 14, 2007, http:// www.theregister.co.uk/2007/03/14/viacom_youtube_lawsuit_dmca.
26
但原告Viacom則主張，由YouTube與使用者之使用約款(Term of Use)105及技術106 而言，YouTube對其使用者之侵權行為應有監控能力，因此不得主張責任免 除107。紐約聯邦地方法院已於 2010 年 6 月對此案作出判決YouTube勝訴，理由 是YouTube已於每次接收通知後，及時移除涉及違法之內容。就此，學者Mark A. Lemley亦指出，目前技術上並無可能要求網路服務提供者以過濾軟體完全控 制侵害活動，因為由過去經驗可得知，從事著作權侵害的使用者有太多方法規 避該等軟體之執行，最後該等軟體之運作不但徒勞無功，反而有時會限制何法 使用者之權益108。此外，若從政策的角度觀察此問題，則要求網路服務提供者 就為數龐大的使用者資訊中，逐筆監控其違法可能性，則不免對該等服務提供 者帶來巨額成本109
我國著作權法第 90 條之 7 之及第 90 條之 8 係參考美國法所訂，但我國法 上並無類似代理侵權之概念，在第 90 條之 7 第二款及第 90 條之 8 第二款亦未 比照 DMCA 第 512 條之(c)項及(d)項，將｢有能力及權利控制侵害活動｣之要件 列入規範，因此未來如發生資訊存取服務提供者及搜尋服務提供者符合第 90 條 之 7 之及第 90 條之 8 之免責規定，但該等服務提供者客觀上有能力及權利控制 使用者之侵權行為，卻怠於採取積極作為之情況，則是否仍得依據該二條文主 張免責，在法律適用上及政策上均係一值得探討之問題。
，有害於整體網路產業發展，亦與責任避風港原本之規範目 的背道而馳。
就美國實務及理論發展之趨勢觀察，DMCA第 512 條之(c)項及(d)項中關於 網路服務提供者｢有權利及能力控制侵害活動｣之認定其實相當嚴格，須系爭服 務提供者之服務本身即具相當的監控本質方符該要件，縱使網路服務提供者有 能力移除內容或中止服務，亦尚非此處的｢有能力及權利控制侵害活動｣。事實 上，由於要進入避風港之業者均須提供自動化服務，而此自動化服務某種程度 即代表著系爭網路服務的運作均由軟體及配合的硬體依自動化指定完成，在此 過程中，服務提供者並無介入的空間及誘因，因此，就美國施行DMCA十餘年
105 YouTube 的使用約款中規定：｢YouTube 有單方改變該約款之權利｣、｢YouTube 有權利監督 網站上發生之活動｣、｢YouTube 保留移除任網站上任何影片檔案之權利｣、｢使用者授權 YouTube 使用、重製、散布、改作、展示、表演該影片｣。See supra note 103, at 15.
106 此處 RIAA 主張 YouTube 在技術上既然能過濾掉色情影片，則亦應可過濾掉侵害著作權之影 片。Id. at 18-19.
107 First Amended Complaint for Declaratory and Injunctive Relief and Damages and Demand for Jury Trial at 5, 19-28, Viacom Int'l Inc. v. YouTube, Inc., 540 F. Supp. 2d 461 (S.D.N.Y. 2008) (No. 1:07-cv-02103), 2008 WL 2062868.
108 Lemley, supra note1, at 111.
109 Id. at 110-111.
27
的經驗中，幾乎沒有符合DMCA規範的四類服務提供者被認定｢有能力及權利控 制侵害活動｣110
就此等經驗觀照我國著作權法第 90 條之 7 之及第 90 條之 8 之規範，本文 以為，該二條文第二款中未如美國在｢直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益
｣中加入｢有能力及權利控制侵害活動｣之前提實屬正確，蓋該二條規範之主體為 採用自動化技術之資訊儲存服務提供者及搜尋服務提供者，該等業者在技術上 本難就使用者之行為監控，此為數位網路服務之本質及相關技術使然
。
111