綜上所言並對照前開美國、歐盟及英國制度及國際監理官組織之報 告，本文就台灣現行法規及金融服務法草案第三十一條內容觀察如下：
173 關於“Reasonable basis”之詳細論述，詳見 Robert N. Rapp, Rethinking Risky Investments for That Little Old Lady: A Realistic Role for Modern Portfolio Theory in Assessing Suitability Obligations Of Stockbrokers 24 Ohio N.H. l. Rev. 189, 190-193 (1998).
170 法學論叢 第五期
（一）現行法規與金融服務法草案對適合性原則之義務內容規範過份簡化 考察美國、歐洲、英國及國際監理官組織之報告可知，一完整之適合 性原則規範架構，至少應含下列數部分：1.適用對象—即適合性原則是否 僅是用於散戶投資人，或一體適用於機構或專業投資人，亦或雖於二者皆 是用但是用之場合及義務履行之認定標準有別乙事應先釐清；2.金融機構 於適合性原則下具體之義務內容—此至少應含瞭解客戶義務（資訊取得與 調查義務）、商品適合性之說明義務、投資人未依適合性推介交易時之警 告義務、記錄保存義務、為客戶最佳利益計算之義務及義務解除之條件 等；3.適合性原則之意義、判斷基準與義務違反之構成要件及義務發生時 點；4.對監理官之監督權、檢查權及強制措施發動之條件與授權。準此，
既存證券投資相關法規及金融服務法草案之內容，誠過度簡化。其一，現 行法規多僅規定金融機構應充分知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、
財務狀況極其承受風險之程度，然此一「知悉」之目的為何，則無下文。
亦言之，其既已未明文瞭解客戶之目的，乃為適合性推介義務履行之第一 步，更遑論後續義務內容之規範。而金融服務法草案第三十一條較諸現行 法，已明文將金融商品銷售之推介時之適當性確保訂為義務，確屬一突 破，惟其除訂有適合性判斷基準及另於第四十四條訂有對主觀機關強制錯 失之授權外，對義務之發生與其具內容、違反之要件、免責之場合則隻字 未提，仍有明顯不足。
（二）現行法對違反適合性原則之規範多屬行政命令層次且多僅係不具 拘束力之注意規定
如前述，現行法規對違反適合性原則乙事，多未課加任何義務、責任 或不利益之效果，亦未賦主管機管發動任何強制作為之權力，僅係欠缺拘 束力注意規定而已。故於金融服務法為完成立法前，關於金融商品推介與 銷售違反適合性原則者，除證券投資信託事業募集證券投資信託基金之場 合外，實處於實質上無法可管之狀態，監理機關縱欲介入，亦欠缺法律授 權，似僅得賴自律組織之規範予約束。然自律組織規範運作之成敗，乃繫
於市場約束力（market discipline）之成熟度174，且不同之商品未必有替代 性，非必定屬同一市場，而相異之市場其約束力存在情形均或不同，如集 中交易市場自律規範之拘束力自勝於一般公會規約之拘束力即是，純粹倚 賴市場約束力，變數過鉅，猶不足恃。
另，縱「證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則」授與監 理機關為強制措施之權，因強制措施屬對金融機構權利之干涉行政，僅以 行政命令授權，非無生違反法律保留原則之疑義175，不若以法律層次授權 爭議較小。
（三）自律規範關於適合性原則排除適用之規定存在漏洞
較諸美國判決、歐盟規範及金融監理聯合論壇之報告，金融商品銷售 者得免責之場合有三：其一，客戶未為適合性判斷資訊之告知或告知內容 不實；其二，單純執行客戶指示或僅係交易之轉介而無推介行為之場合；
其三，銷售者已依適合性原則推介客戶最終未依推介進行交易者。然依證 交所及櫃買忠心之自律規範，證券商以出版或發行刊物方式執行推介時應 加註「推介資料僅供參考，投資人應審慎考量本身之投資風險，並應就投 資結果自負其責」之字樣，似意謂僅需規範字樣已列明，縱證券商已以「書 面」方式為推介亦得免責。相較於前揭各國規範，免責事由限於「不可歸 責於推介者」或「未有推介」之場合，此一自律規範非但有涉推介，且其 推介之刊物又係證券商編輯，苟其內容違反適合性原則，當然屬可歸責於 證券商之事由，其天壤之別，不難發現。此一自律規範，無異為證券商責 任規避鋪設一康莊大道—券商僅需以刊物推介，如於諮詢時將刊物交付，
並表示推介內容咸於刊物中，並加記自律規範所要求之字樣，即可使投資 人自負風險，無須履行瞭解客戶義務，豈不便利？
174 For details, see Basel Committee, A New Capital Adequacy Framework: Pillar Three – Market Discipline (Consultative Paper) 2-3 (2000) available at http://www.bis.org/publ/bcbs65.pdf.
175 釋字第二八九號解釋任租稅違章之裁罰程序屬國會保留事項。而行政罰雖屬一般法律保
留事項，仍須遵守授權明確性原則。然「證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理
準則」之母法－「證券投資信託及顧問法」，似未就此有具體明確之授權，有違反法律保
留原則之虞。關於「法律保留原則」，詳見陳敏，行政法總論，民96，頁 163-165。
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（四）金融服務法草案對「適合性」之判斷基準與現行法規及歐美規範 均不一致
現行法規列舉之適合性判斷基準為：「客戶之投資知識、投資經驗、
財務狀況及其承受風險之程度」，NASD 規則亦採類似標準。而歐盟則以
「客戶對特定商品或服務之知識與經驗、財務狀況及投資目標」等為判斷 基準。然金融服務法草案第三十一條所採者，則與前三者有殊。其標準為：
「推介對象之年齡、知識、經驗及財產狀況、風險承受能力、交易目的」
等。其中，「年齡」一項，為現行法及國際標準所無者。惟憑年齡焉以判 斷商品對特定客戶之適合性，令人費解。實則，年齡長幼與投資知識與經 驗乃至個人投資目標與風險承擔能力均無絕對關係。由「股神」華倫‧巴 菲特（Warren E. Buffet）於二十歲前即開始股票投資176及辜仲諒以三十一 歲之齡即接任中國信託商業銀行副董事長等事實177可知，個人對特定商品 或服務之知識與經驗之充足性、財務狀況及投資目標之設定，與年齡並無 關聯，年長者之財務狀況及知識經驗為必即勝於年幼者。是故，金融服務 法草案第三十一條以「年齡」予其他適合性判斷基準並列其理為何，頗令 人費解。
（五）金融服務法草案對違反適合性原則之民事責任未為規定
由前開美國法院判決可知，金融商品銷售人倘與客戶間存在依受託人 關係，其於推介時即負有一受託人義務，而適合性原則之違反，乃受託人 義務違反類型之一。不同於美國制度，美國法院具造法功能，法院判決屬 重要法源178，我國法院則無此功能。是故，關於違反適合性原則之民事責 任，如法律有特別規定外，一切似僅得回歸民法。金融服務法草案第三十 三條對商品銷售人違反說明義務之民事賠償責任有特別規定，然對適合性
176 Warren Buffet, http://en.wikipedia.org/wiki/Warren_Buffett (last visited Dec. 24 2008).
177 辜仲諒 ，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%BE%9C%E4%BB%B2%E8%AB%92 (檢 索日 期：2008 年 12 月 24 日)。
178 For details, see Geoffrey C. Hazard & Michele Taruffo, American Civil Procedure: An Introduction 55-57 (1993).
原則之違反則全無著墨，似僅得依當事人間之法律關係解決。倘當事人間 有信託關係，則受託人即金融機構自應依信託行為之意旨，積極實現信託 目的，故信託法第二十二條乃規定受託人應負善良管理人注意義務179。準 此，受託人對信託人退介不適合之投資標的，即屬違反善良管理人注意義 務，殆無疑義。成問題者乃無信託關係存在之情形，投資人得否以民法第 八十八條意思表示錯誤為由撤銷意思表示？抑或得依民法第二百四十五 條之一請求締約過失之損害賠償？
就意思表示錯誤言，民法八十八條第一項關於內容之錯誤，乃指當事 人同一性、標的物同一性或行為性質同一性之錯誤180。若對標的認識並無 錯誤，僅該標的不適合買受人購買是否屬此處之「錯誤」，誠不無疑義。
至若第二項之性質錯誤，亦僅限於人之性質或物之性質錯誤而交易上認為 重要者181。準此，違反商品說明義務或足當之，然若商品說明明確，而僅 屬對適合性誤判或不查之「動機錯誤」182，仍不得撤銷。
另，於締約過失情形，通說認除契約不成立、契約無效、締約之際未 盡通知義務致他方受財產上損害及地約之際未盡保護義務致他方受身體 上損害外，締約過失無適用餘地183。於違反適合性原則之場合，絕大多數 情形均係買賣契約已締結，似已無依締約過失為基礎請求賠償之餘地。縱 或有反對之論者任契約縱隨後成立，仍有求償之可能184。然既有爭議，總 不若以法律直接賦予投資人請求權為單純。況金融服務法草案第一條立法 說明中明揭：該法乃「針對金融服務之特性，就民事責任為適當規制，以 法律位階明定雙方之權利義務關係」，則何獨遺漏適合性原則違反之民事 責任，令人不解。
179 王志誠，《信託法》，台北：五南，2008 年三版，頁 169。
180 王澤鑑，《民法總則》，台北：自刊，2006，頁 402。
181 黃立，《民法總則》，台北：自刊，2005 年修訂四版，頁 290。
182 關於「動機錯誤」，詳見陳自強，《契約之成立與生效》，台北：自刊，2005，頁 232。
183 王澤鑑，《民法學說與判例研究（一）》，台北：自刊，1993，頁 88。
184 詳見黃立，《民法債編總論》，台北，元照，2006 年修正三版，頁 55。
174 法學論叢 第五期
（六）金融服務法草案關於強制措施之規範值肯定
「可信賴度」（accountability）乃任何監理法規形成且運作無礙之要件
185。經立法者賦予監理官權限而施行之強制措施，祇需正當程序（due
185。經立法者賦予監理官權限而施行之強制措施，祇需正當程序（due