中斷救援措施

所謂中斷救援措施，也是區分作為與不作為的疑難問題場域。教科書上

62 類此觀念可參見 Klaus Volk, Zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen. Dogmatische Aspekte und kriminalpolitische Probleme, in: Jescheck/Vogler (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989, S. 225. 其正確地指出，在「系統」的概念 下，區分（現象上的）作為和不作為是沒有重要性的，重點是系統與其環境的關 係，例如工廠輸出一個有瑕疵的貨品，在早期會歸因於工人生產失誤的作為，今日 卻可能被歸因於未做好品管的不作為。

常舉的一個例子⁶³：某甲自行下水游泳，之後因溺水載浮載沉，路人某乙朝 著某甲丟出救生圈，但在某甲還沒有抓到時，就拉回救生圈。關於此，所謂

「中斷」救援措施，是不讓已開始的救援歷程繼續發展，比如拉回救生圈，

勢必要投入能量，因此若從能量消耗說的觀點無疑是作為。而從因果關係說 的立場，如果所有達成救援的前提條件都已具備，那麼中斷行為即「導致」

了死亡結果，為死亡結果不可或缺的條件。因此學說多有肯定中斷已開始之 救援歷程的作為性格⁶⁴。不過也有持能量消耗說者難以乾脆承認其作為性 格，反而迂迴地透過規範考量將其轉化為不作為。比如 Roxin 就認為，中斷 救援措施的結果，只是回到一開始還沒有投入救援措施時的情況，因此不能 將中斷救援的行為人和一開始就不願救援的行為人做不同的對待⁶⁵。然而，

如果仔細思考此一說法，可以發現有循環論證之虞。因為不得差別對待兩者 的前提是中斷救援和自始未投入救援都是不作為，如果中斷救援明明是作 為，那麼給予不同的處理也是理所當然。因此現在面臨的問題是，到底是從 什麼觀點認定中斷救援是不作為。如果以能量消耗說不能一貫地說明，那麼 即表示此說有其受限之處。

在本文的看法下，某甲因溺水而產生的生命風險，並非某乙所輸出，而 是某甲自行下水游泳所引致，因而此風險自始即落在某甲的法權領域中，如 果某乙從來沒有救援動作，那麼就是標準的不作為。不過關鍵問題在於，某 乙已經丟出救生圈，而且救生圈也朝著某甲漂過去，當我們在界定某甲的既 有風險狀態的時候，是否要將某甲關連到救生圈的生存機會提升也考慮進

63 相類似的教學案例：某甲掉到井裡等待救援，某乙從井口將繩子放下，其尚未到達

某甲可掌握的範圍，某乙就將繩子抽回。

64 Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 53), § 15 Rn. 31; Hans-Joachim Rudolphi/Ulrich Stein, in:

Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., 2012, Vor § 13 Rn. 81; Rengier (Fn. 13), § 48 Rn. 23; Samson (Fn. 18), S. 598; Kristian F. Stoffers, Die Rechtsfigur „Unterlassen durch Tun“, JA 1992, S. 180.

65 Claus Roxin, An der Grenze von Begehung und Unterlassung, in: Bockelmann (Hrsg.), Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, 1969, S. 382 f.; ders. (Fn. 37), § 31 Rn.

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去？如果不考慮進去，就算是某乙抽回救生圈，也未提升某甲的生命風險，

因為某甲本來就處於同樣的風險狀態中。然而，如果我們認為，有救生圈朝 著某甲而去的狀況，和沒有救生圈的狀況並不相同，前者的狀況較有利於某 甲，因此顯現出較低度生命風險的狀態，那麼某乙抽回救生圈，就是升高某 甲的既有風險，應該被認定為作為。現在的問題即在於，要採取哪一種界 定？這取決於我們用什麼樣的觀點來認定被害人的「既有風險狀態」。

從事實性的角度，被害人的「既有」風險狀態，是以行為當下整體背景 事實為基礎所計算出的損害可能性。依此，「救生圈朝某甲漂去」，在某乙 的行為當下，無疑是支撐某甲既有風險狀態的事實之一。然而，從規範性的 角度，就不是關注被害人的事實上周邊世界狀態，毋寧要進一步確認，被害 人對於當下所有存在的背景事實，在己身風險狀態的計算上是否享有權利。

由於權利具有排他性，只有在非屬他人權利而歸屬於被害人法權領域的事 實，才是被害人得主張有利己身的事實。也就是說，如果到底要不要有利於 被害人，本來就是行為人的權利，那麼是行為人要有利於被害人，被害人才 能被動地、反射地獲得利益。比如我們可以想像，在某甲快溺死的時候，具 有救生員資格的某乙剛好站在岸邊，相對於完全無人站在岸邊的狀況，也是 一個有利於某甲的事實，此時如果某乙逕行離去，是否也是升高某甲風險的 作為？很顯然的，因為某乙的存在和舉措本來就是某乙的權利，既然是某乙 的權利，別人就不能加以干涉，假如我們預先設想，某乙的存在以一種有利 於某甲的方式支撐了某甲的風險狀態，那麼即表示某甲對某乙得以主張權 利，如此反而是對於某乙權利的干涉⁶⁶。同樣的道理，某乙朝著某甲丟出救 生圈，也同樣是某乙個人權利的行使，是某乙個人存在的延伸，不會因為丟 出救生圈對某甲有利，也不會因為某乙原先意在救援某甲，就變成某甲的權 利。因此某乙丟出救生圈的事實，不能被認為是在某甲法權領域中得以支撐 其風險狀態的事實，這表示決定某甲的既有狀態時，不能考慮某乙丟出救生

66 以更淺顯的語句來說明：某乙本來就不欠某甲的，某乙要走要留或怎麼做，本來就

是某乙的自由。

圈的事實。基於此，某乙抽回救生圈，不是改變某甲的既有狀態，而是未改 善某甲的既有狀態，亦即，某乙只有未撲滅某甲法權領域內、與某乙無關之 既有風險的不作為⁶⁷。

然而，如果某甲已經掌握到救生圈，某乙卻將其抽回，那麼判斷上是否 不同？學說上幾乎一致認為，這種情況是屬於作為⁶⁸。在當下某甲既然已經 藉由救生圈解除了生命危險，某乙抽回救生圈自然是重新創造生命危險。本 文的結論也與通常看法一致，不過並非基於被害人事實上風險狀態的考量。

必須考量的毋寧是，被害人是否因此取得主張降低風險後狀態為自己應得狀 態的權利。就此本文採取肯定看法。儘管救援與否是行為人的自由，但如果 救援措施的作用已經進入被害人實際掌握，而終局地改善被害人的不利狀 態，則應認為被害人已穩固地取得主張有利狀態的權利。這是一種類如權利 移轉的觀念：因權利人單方意思啟動的權利移轉，在相對人尚未實際取得權 利之前，權利人仍可任意支配，然而，相對人一旦實際取得權利，權利人即 失去權利。用一個比喻的說法：要不要送別人東西，在贈送之前仍取決於贈 與者，他可以任意撤銷贈與，不過一旦東西送到受贈人之手，贈與人就不能 再要回來。依此，救生圈既然已經漂到某甲手中，消除某甲原先的生命風 險，此一事實自然成為某甲有權主張的有利事實，亦即某甲有權主張抓到救 生圈後的安全狀態為其既有狀態。因此如果某乙再抽回救生圈，就是惡化某 甲的既有狀態，因而屬於作為。

也可能會有一種看法，認為某甲只要還在水中，某乙抽回救生圈仍屬於 不作為，必須直到某甲登岸後，某乙再將其推入水中才屬於作為。姑且不論

67 相類似的觀念參見 Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 133. 其認為到底是不作為還是作為，取決於行為人是在自己的組織 領域（Organisationskreis）內未實現自己應保證其實現的條件，還是透過其行為改變 了歸屬於被害人處置與支配領域內的條件；儘管行為人也可能是透過積極作為造成 改變，而使自己未實現自己應保證其實現的條件，但因為這種改變是在自己的組織 領域內，所以並不是作為犯的問題。

68 僅參見 Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 702; 黃惠婷，「作為與不作為之區別」，

台灣本土法學雜誌，第57 期，頁 138（2004）。

在邏輯上還可以無限延後關鍵時間點，以上看法可能會遭遇的質疑在於，行 為人對於其所投入有利於被害人的條件，是否可以不受限制地撤回？答案顯 然是否定的，否則就等於認為，行為人救了被害人之後，被害人這條命就永 遠歸屬於行為人所有。就如同送了人的東西不能再要回來一樣，在取得救生 圈之後，某甲就已對其重新建立的生命狀態享有穩固的權利，事後某乙任何 試圖讓某甲落入原先生命風險的行動，都是屬於惡化某甲既有狀態的作為。