4. 疑難案例類型的檢驗
4.7 終止維生設備運作
在刑法學說上有一個與作為與不作為區分相關連的高度爭議問題：醫師 撤除一個已經無恢復指望、僅能依靠維生設備勉強維持生命跡象之病人的維 生設備，究竟屬於作為或不作為？
關於此一問題，採能量消耗說或因果關係說的學者，多認為醫師無論是 撤除或關閉維生設備，無疑是一種能量投入，並且開啟了一個導向病人死亡 的因果流程，因而屬於作為78。相對於此，Engisch 卻在其所發展的能量消耗 說的基礎上主張，醫師撤除維生設備儘管無法否認是一個積極的活動，但其
「意義」在於停止繼續投入能量，因此是不作為79。很顯然的，這個看法所 設定的投入能量時點，不是醫師撤除管線的那個時點，而是先前被害人被接 上維生設備的時點，因為以這個時點為基準，才有所謂停止繼續投入能量可
77 例如行為人在知情的狀況下，被動地讓醫護人員注射麻醉劑而未加以阻止，導致在
事後關鍵救援時點欠缺行為能力，參見 Helmut Baier, Unterlassungsstrafbarkeit trotz fehlender Handlungs- oder Schuldfähigkeit. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsfigur der omissio libera in causa, GA 1999, S. 274.
78 Samson (Fn. 18), S. 601; Harro Otto/Joerg Brammsen, Die Grundlagen der strafrechtlichen Haftung des Garanten wegen Unterlassens, Jura 1985, S. 531; Stoffers (Fn. 31), 1992, S.
458; Jescheck/Weigend (Fn. 17), S. 604; Brammsen (Fn. 9), S. 210.
79 Engisch (Fn. 2), S. 178.
言。不過現在所要判斷的，正好是撤除設備是作為還是不作為，在能量消耗 說下當然是以「撤除設備」是否有能量消耗為準，為何可以額外考慮撤除設 備動作之前發生的情事？Roxin 也在承認撤除維生設備是積極能量投入的前 提下，主張應該以不作為的規定來處理，在說理上他則仍然使用「透過作為 之不作為」這個概念，認為可以將一個外觀上的作為看作規範上的不作 為80。然而，所謂透過作為之不作為，一方面只是一個為了利於實際操作而 提出，但卻缺乏證立過程的恣意性概念；另一方面，這個概念除了證明 Roxin 所持之能量消耗與因果關係混合說的不一貫性之外，同時也以隱藏在 表象概念後的模糊評價直覺，替換了正確界定作為與不作為的思考。至於持 社會意義說或非難重點說者，同樣也多本於模糊的評價直覺，將社會意義和 非難重點放在未繼續使維生設備運作的不作為81，不過就像本文之前所批評 的，到底是從什麼具體評價觀點決定社會意義和非難重點所在，完全不清 楚。
晚近學者例如 Frister82也將終止維生設備認定為不作為，理由在於：維 生設備的運作到底是作為還是不作為，不應該以操作過程為準，而應該以操 作結果為準，因為維生設備的事實特性在於其不依靠人力的持續運作，因此 其自始至終的運作應該被當作一個可歸屬於操作者的整體來看待，從而只要 維生設備持續運作，即使不需要操作者投入身體動作，仍然屬於作為；終止 設備運作，儘管需要投入身體動作，還是屬於不作為。對應於此，到底是改 善還是惡化被害人的狀態，應該以沒有整體設備運作時的狀態為準。既然在 未接上設備的情況下被害人就會死亡，那麼終止維生設備的運作，只是讓被 害人回歸到未接上設備的狀態，應是未改善被害人狀態的不作為。此一見 解，雖然有別於以往關連到身體動作或能量的描述性標準，但究其實質仍然
80 Roxin (Fn. 65), S. 398 f.; ders. (Fn. 37), § 31 Rn. 117.
81 Geilen (Fn. 5), S. 151; Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 703 f.
82 Helmut Frister, Begehung und Unterlassen bei der Steuerung von Maschinen, in: Joecks et al. (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe. Festschrift für Erich Samson, 2010, S. 25 f.; ders.
(Fn. 61), 22/7 f.
是以現象角度所為的界定，亦即只是更精確地理解機器設備操作這個事實類 型的存有特徵，將整體機器運作視為行為人所做出的單一事件。就此而言，
仍然是以自然主義式的事實性預設來牽制規範性思考，而非以規範性思考來 重新理解事實。如果一個諸如使用維生設備的直觀上單一事件，可以從本於 人際權義關係的規範性角度，賦予「接上」與「撤除」設備等個別部分不同 的意義，那麼在法律上為什麼不能將其理解為多個獨立事件？
按照本文的標準，終止維生設備無疑屬於作為。雖然以被害人生理狀況 而言是處於沒有維生設備就無法獨立存活的狀態，但是在醫師撤除設備時，
被害人就是處於依靠維生設備而可持續存活的狀態。假如是以被害人的生理 狀況為準，那麼撤除維生設備，當然只是讓無獨立存活能力的被害人回歸其 自然走向死亡的因果歷程，屬於不撲滅其生命風險的不作為83。然而，問題 正好在於，為什麼僅僅以被害人的生理狀況為準，卻無視於當下透過維生設 備存活的事實？其實，當維生設備連接到被害人人身之時，即成為支撐被害 人生命存續的事實，而且是進入被害人法權領域、為被害人有權主張的有利 於己的事實。這和前述中斷救援措施時的討論沒有不同，當救生圈進入被害 人之手的時候，就成為被害人有權主張的既存狀態。因此終止維生設備的運 作，自然是除去位於被害人法權領域內的有利事實，亦即是輸出生命風險至 被害人法權領域內的作為。這個結論，不會因為依賴心肺循環機的生命，是 有意識還是無意識的生命、有指望還是無指望的生命，或有品質還是無品質 的生命而有所不同。
如果拔掉呼吸器的是被害人的遺產繼承人，這無疑會被論以創造他人生 命風險的作為，那麼在醫師做出同樣動作的情況，也不應該有什麼差異。當 然我們會認為，遺產繼承人拔掉呼吸器和醫生拔掉呼吸器，兩者一定有不同 的意義，至少後者比前者多了一些正面價值。或許就是因為如此，學說傾向 於將關閉維生設備解釋為不作為，藉以在臨終處置事項上提高醫師的入罪門 檻，試圖合理地限縮醫師的刑事責任。不過必須注意的是，在作為與不作為
83 此看法參見 Streng (Fn. 31), S. 14.
區分的問題上，並不是在進行刑法整體評價，所得出的也不是最終結果，沒 有必要把在接下來的犯罪判斷階層中才要考量的問題，預先置入作為與不作 為區分問題中解決84。因此，即使將終止維生設備運作詮釋為作為，也不代 表執行的醫師沒有出罪的空間，因為確立為輸出風險的作為，僅是不法構成 要件判斷的第一個步驟，接下來還要判斷風險輸出是否被容許。關於此，學 說上已有相當多意圖使作為行為人免責的論述85。對於本文而言，此處風險 容許與否，所涉及的是被害人生命法益處分權的行使，以及由此而生的接受 治療的自由（Behandlungsfreiheit），具體而言關連到被害人的狀況必須惡化 到什麼程度，才能該當被害人（推測）承諾此一阻卻不法事由所要求的客觀 情況86。不過無論如何，這都是必須精緻地加以論述的問題，不能隨意透過 將作為轉化為不作為而取代。
5. 結論
以下簡要總結本文論述：
本文主題是作為與不作為的區分問題，這不僅關係到作為與不作為的定 義，也關係到在個案中是以作為犯還是不作為犯來處理的判斷。
社會意義說和非難重點說等評價性標準，並未說明用以區分的具體評價 觀點為何，因此不但內容空洞，也有讓刑法外部規範觀點滲入的危險。
能量消耗說與因果關係說等描述性標準囿於自然主義的理解，一方面誤 認區分問題與刑法評價無關，另一方面因執著於現象而欠缺決定作用。
在人際觀點下，作為是從個人法權領域輸出風險到他人法權領域；不作 為是個人未撲滅他人法權領域內、與個人無關的既有風險。兩者分別對應於 消極義務與積極義務兩種刑法義務型態。
以上開標準檢驗疑難案例類型：
84 參見黃榮堅，前揭註 40，頁 681。
85 學說整理參見 Stoffers (Fn. 31), 1992, S. 407 ff.
86 相同論述方向參見 Otto (Fn. 37), § 9 Rn. 5.
現象上作為所反射出之不作為，以及現象上不作為所反射出之作為，均 無刑法上重要性；前者只有輸出風險到他人法權領域的作為，後者只有未撲 滅他人法權領域中既有風險的不作為。
在行止形式之重合的類型，是輸出風險到他人法權領域的作為。該作為 所蘊含之不作為要素，只是附隨於消極義務的現象上不作為。
在行止形式之接續的類型，儘管是延遲輸出風險，仍屬於輸出風險到他 人法權領域的作為。在風險輸出時點的不作為，也是附隨於消極義務的現象 上不作為。
中斷救援措施的情形，端視救援之事實是否已進入被害人的法權領域。
如果尚未進入，中斷救援是未改善被害人既有狀態的不作為；如果已經進 入，撤回救援則是惡化被害人既有狀態的作為。
不作為犯之積極參與的情形，如果被教唆人有刑法上作為義務，教唆行 為即屬輸出風險給被害人的作為；如果被教唆人並無作為義務，教唆行為則 屬未撲滅被害人既有風險的不作為。
原因自由之不作為，涉及的是未撲滅他人既有風險的不作為。至於剝奪 自己行為能力的現象上作為，只是附隨於積極義務的行止方式之一，不是義 務要求所在。
終止維生設備運作，由於該設備之運作屬於被害人法權領域內的事實，
應屬惡化被害人既有狀態的作為。將其認定為「未讓設備繼續運作」之不作 為的看法，過度執著於事實現象，欠缺人際權義關係的思考。