台商至中國大陸投資因其直接投資或間接投資形式的不同79，兩者之 間於法律適用上有實質上之差異；前者須先適用中國大陸對台灣投資者所 訂立之特別法規，若無相關規範時，才適用其他涉外的經濟法規；而後者 則直接適用中國大陸有關涉外經濟之法律規範。此外，台商若根據由中國 大陸在相關公司法規範，以取得中國大陸法人資格後所設立的三資企業，
即所謂中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業等類型之企 業，或台商依法成立所謂「台灣同胞投資企業」，由於法律地位上的不同，
其所適用之法律亦不盡相同，若取得中國大陸法人之資格身分後，其於中 國大陸簽訂契約必須適用中國大陸內國「經濟合同法」，而非「涉外經濟 合同法」，若就該經濟合同履行發生糾紛，應另遵循內國「經濟合同仲裁 條例」之規定解決80。其次，中國大陸於1994 年第八屆全國人民代表大會 通過「仲裁法」，共八章八十條，內容包括內國與涉外仲裁規定，主要特 點為內國仲裁委員會與行政機關分開，以實行「自願仲裁」原則及「或裁 或審」之自決方式，亦強調「一裁終局」之仲裁結果具終局判決效力之制 度。而仲裁法第七十八條並明示，於該法施行前制定有關仲裁規定與該法 規定相牴觸的，以新的仲裁法之單行法規為準，就此統一有關仲裁規範。
然而，不論為內國經濟合同仲裁或是涉外經濟合同仲裁，雙方當事人皆必 須於合同中有仲裁條款或是在爭議發生後，達成提付仲裁的書面協議，方 能提出仲裁。缺此要件，在內國經濟合同仲裁的情況下，依仲裁法第四條，
仲裁委員會對該項由當事人一方提出仲裁之案件將不予受理，當事人並可 以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，經法院核實者後得 以撤銷81，該撤銷裁定一經作出即具法律上之效力，當事人不得上訴；故 台商如因投資設廠而取得中國法人資格後與中方企業、組織之間訂立的契
79 台商經由第三國間接到大陸投資，在法律地位上，由於在到大陸投資前，因其在第三國設
立子公司的關係，原以取得外商資格，再以外商資格於大陸投資事業，成為大陸涉外經貿 法規的適用對象。
80 王泰銓、周炳全，同註 76，頁 87。
81 中華人民共和國仲裁法第五十八條第一項第一款。
約，於中國大陸則以內國經濟合同視之，而有「經濟合同仲裁條例」之適 用或直接適用「仲裁法」。
但若台商係以間接投資方式取得外商地位者，其因其主體地位之不同 而適用不同之法律，而涉外經濟合同的仲裁程序將有不同，有關涉外仲裁 機關為中國國際經濟貿易仲裁委員會，並依「中國國際經濟貿易仲裁委員 會仲裁規則」所定之仲裁程序進行，依該規則第二條第一項及第二項第一 款、第二款、第三款及第四款之規定，中國國際經濟貿易仲裁委員會對有 關：（一）國際的或涉外的爭議；（二）涉及香港、澳門或台灣的爭議；（三）
外商投資企業相互之間以及外商投資企業與中國其他法人、自然人或經濟 組織之間的爭議；（四）涉及中國法人、自然人或其他經濟組織利用外國、
國際組織或香港、澳門、台灣的資金、技術或服務進行項目融資、招標投 標、工程等活動之爭議事項可進行仲裁。另外該規則亦規定雙方當事人有 依裁決書自動履行的義務，若一方當事人不願自動履行，則他方當事人可 向人民法院請求強制執行；若不執行的一方為外國商號或公司，在中國大 陸又無財產者，則可依前述紐約公約或中國大陸所締結參加的國際條約，
向外國有管轄權的法院請求執行82。
由此可知，台商在中國大陸投資因其主體地位之不同，欲將投資爭端 提交仲裁，將面臨兩套不同仲裁制度之選擇，即是否採用內國仲裁與涉外 仲裁程序，選擇適當的解決方式，才是確保本身權益的最佳途徑83。而已 取得中國大陸法人地位，進行直接投資之台商，雖可循內國仲裁途徑尋求 救濟，惟在他方當事人不願達成仲裁協議時，該救濟途徑即有其難行之 處，最後仍須循冗長之司法訴訟程序以解決爭端，而中國大陸現行之法律 制度之不完善，因人治色彩濃厚而致法令政策搖擺多變，已為不少西方已 開發國家所詬病；由此觀之，似乎以間接投資方式取得外國法人資格之台 商，尚較有可能利用較具專業性且快速、經濟之涉外仲裁制度，得到公平 裁判之保障基礎。惟仲裁地、仲裁機構之選擇，亦關係仲裁品質之可信賴
82 中華人民共和國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第六十三條。
83 王泰銓、周炳全，兩岸經貿爭議之仲裁制度，月旦法學雜誌，第53期，1999年10月，頁128。
210 法學論叢 第五期
度；間接投資之台商是否可受到中國大陸政府之認可具外國法人之地位，
而可適用其所屬國與中國大陸間之雙邊投資保障協定，或將投資爭端提交 於第三國或提付ICSID 等國際仲裁機構進行仲裁，無疑是台商在考量投資 中國大陸之形式及法人結構時應考慮的重點之一。
而在考量提付國際仲裁機構之適格性上，跨境投資者在選擇良好的投 資環境時，除了評估經營成本等商業上風險，亦須考量當地法規限制等非 市場風險，其中亦包括爭端解決的機制，及該國對裁決執行的能力及信用 度。而討論台商於中國大陸發生投資爭端欲提付ICSID 仲裁之適格性，即 須清楚界定該機構之管轄範圍，ICSID 管轄權清楚規定於華盛頓公約第二 十五條，ICSID 有關管轄權適用於締約國和另一締約國國民之間直接因投 資而產生的任何法律爭端，而該項爭端經雙方書面同意提交給ICSID，而 當雙方表示同意後，不得單方面撤銷其同意84。台灣本身因國際政治之現 實，雖具完整成為「國家」之要素，惟在中國大陸的打壓下，並無法參與 聯合國等重要性且具指標意義之國際組織，亦因此尚無法加入世界銀行或 簽署華盛頓公約成為締約國，既非屬於公約上所認定之一國與他國人民間 投資爭端解決公約之締約國，關於台商赴中國大陸之有關投資爭端，尚無 從利用依上開ICSID 爭端解決機制處理85；但是因為ICSID 附加規則之制 訂，或許可以利用其附加規則之爭端解決程序。惟觀察附加規則中對當事 人之文字用語亦為「State」，依字面上解釋及現實國際情勢之考量，台商 對此資格之適用仍有疑義及適用問題。故台商如欲利用ICSID 之國際爭端 解決機制，可能採用間接投資方式，至ICSID 之締約國境內設立具該締約 國國籍之法人組織，利用具有該國國籍之法人組織再到中國大陸進行投 資，若然發生投資爭端，或者仍可因該法人組織具締約國之國籍，而符合
84 The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent uni1aterally.
85 法務部，仲裁及調解機制概況，網址：http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=23540&CtNode=
64&mp=001（檢索日期：2009年2月10日）。
華盛頓公約第二十五條對屬人事項之要求，而可利用ICSID 之國際仲裁程 序請求解決投資爭端。但基本上，本文認為利用ISCID 爭端解決機制在國 際法上適用於兩岸投資爭端仍是極其困難，尤其中國大陸運用其在國際政 治上之影響力，對台灣於國際法上之地位，即中國大陸在認定兩岸關係上 認應以內國關係處理，而台商基於法制背景之差異，透過國與國關係之認 定，使台商亦能利用ISCID 等國際爭端解決機制，無疑是較有利的，惟我 國在兩岸關係條例與相關法規之認定上，對於台商之地位，則顯得晦暗不 明，故若我國在相關立法建制上，未能有基本體認，則對台商於涉外投資 上，所能提供之法律保護及國際法理基礎，即有捉襟見肘之撼。