105 據Netanel所作的判決整理，在Turner案之後，許多下級法院案例已經在類似的事實狀態下採 取這種「強化的中度審查基準」。例如，對於有爭議的管制，法院會質疑所追求的公益之性質，
審究是否有足夠的事實可以支持該法律目的確實為公益之所需，探討限制言論的手段與公益目的 之達成，在方法上是否密切配合所需。或者要求政府證明該限制手段是最不限制言論的手段，亦 即是否是最小侵害手段。Id. at 57-59.
106 詳參見本章第一節第四項。
107 Eldred, 537 U.S. at 221.
108 See, e.g., Volokh, Freedom of Speech and Intellectual Property, supra note 119, 725-27; Rebecca Tushnet, Copy This Essay: How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Serves It, 114 Yale L.J. 535, 562-82 (2004).
認為著作權法為針對內容的法律者，包括 Volokh 及 Baker 等人，乃少數說。
又由於 Baker 的表意自由體系不同於通說及實務，因此其審查體系需另外說明。
以下分為兩部分，第一部分以「著作的商業性使用」為例，介紹實務通說的表意 自由體系可能的運作模式；第二部分則介紹 Baker 的表意自由體系及其對著作權 法之審查。
第一款 實務之表意自由審查體系---以「商業性使用」為例
在認為著作權法是針對內容的法律情況下，著作權法的司法審查標準將取決 於具體個案中著作「使用」的性質。亦即，著作使用的性質如果是猥褻性等不受 表意自由保障的言論，或者涉及商業性等低保障的言論109，便會直接影響司法審 查標準的不同，此即所謂的「雙階理論」。
「雙階理論」起源於一九四二年Chaplinsky v. State of New Hampshire乙案
110，美國最高法院在該案判決文中宣稱：「排除或處罰某些定義明確且範圍狹隘 的言論種類，從來不會產生憲法上的爭議，包括淫蕩的（lewd）、猥褻的
（obscene）、褻瀆的（profane）、誹謗的（libelous）、侮辱的（insulting）及挑釁 的（fighting）言語（挑釁的言語乃藉由言詞去施加傷害或者導致和平的危害）。
可以清楚地觀察到，此類言詞完全無涉思想利用的核心，對於真理的追求而言亦 僅具微渺的價值，保障這些言論而可能產生的利益，遠遠低於因為保障秩序與道 德所帶來的社會利益。」111從實際面來看，這種排除的必要性是因為任何人不可 能將此類言論與政治性或文藝性言論等同看待，不排除的後果不是造成後者的過
109 「不受保障言論」與「低保障言論」可合稱為「低價值言論」（low value speech）。「低價值言 論」原本都是不受保障的言論（Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942)），但漸漸地，
某些類型的言論被承認可享有一定程度的保障（例如商業廣告），因此目前稱「低價值言論」便
包括「不受保障言論」與「低保障言論」。參見，法治斌，〈跳脫衣舞也受表意自由的保護嗎？〉，
前揭註 58，頁 272-74。
110 315 U.S. 568 (1942).
111 Id. at 571-72.
度受限，就是造成前者的過度保障。112從規範面來看，將特定言論種類排除在表 意自由的保障範圍之外，必然要追本溯源到表意自由保障的理論基礎去，才可能 找到正當性基礎。113上揭判決文顯然是依據「追求真理說」（marketplace of ideas）
的理論基礎，才能排除掉猥褻、挑釁等與真理追求無關的言論。但如果是以其他 的理論基礎為考量，例如「表現自我說」，就可能有不大相同的排除範圍。114但 美國實務就表意自由之理論基礎仍以「追求真理說」或者「健全民主說」為主流，
僅先整理美國實務審查「針對內容」管制的體系如下表。
表 3-2：雙階理論之審查體系簡表
言論種類 高價值言論 低保障言論 不受保障言論
例示 政治、文化性言論 商業性言論 猥褻言論
審查標準 嚴格審查標準 較低審查標準 不以表意自由審查
因此進行審查的首要重點，在於著作使用性質的判斷。就此，必須綜合判斷 兩個層面，一個是「著作」本身的性質，一個是「使用」的性質。舉例而言，雖 然著作本身不具猥褻性，但使用人之使用具猥褻性，這種使用（即表述）也不在 表意自由保障範圍。
本文不擬全面性地檢討所有可能的狀況，因為包括猥褻性等不受保障的言
112 See, Jerome A. Barron & C. Thomas Dienes, First Amendment Law 19 (3d ed. 2004).
113 但，學者許宗力認為，侮辱或誹謗等言論不應過早排除在言論自由的保障範圍內，而應留待
「基本權利限制」的層次再處理。參見，許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，收於李鴻禧等合著，
《台灣憲法之縱剖橫切》，2002 年，頁 241-42。
114 關於言論自由不同的理論基礎，請參見，林子儀，〈言論自由之理論基礎〉，前揭註 144 文，
頁 13-46。
論，以及大部分的低保障性言論，都是少數的例外情況。在絕大部分的著作權爭 議案例中，都涉及著作的商業性使用，因此最重要的爭議在於，「商業性使用」
在表意自由體系中的性質定位，「商業性使用」是否可類比「商業性言論」，適用 較低度的審查標準？
主張著作權法為「針對內容」規制的學者Volokh，僅粗略提及著作權法應適 用嚴格審查標準，除非涉及低價值言論，例如「商業性言論」（commercial speech）
的情況，則適用較低的審查標準。115但是他對於「商業性言論」在著作使用的脈 絡下，可以適用的範圍如何？並無深入論述。嚴格而言，「商業性言論」的概念 以商業廣告、傳單為中心，應該僅佔著作的「商業性使用」的一小部分。本文以 下先簡介「商業性言論」於目前實務之狀況，再嘗試分析「商業性言論」的審查 標準有無可能擴張運用於所有「商業性使用」情形。
一、「商業性言論」的實務發展
自從商業性言論在約七０年代左右被美國最高法院納入表意自由的保障範 圍內，便引發爭議不斷。116爭議的關鍵有二，其一是商業性言論如何界定，其二 是商業性言論的審查標準為何。
就後者而言，最高法院在一九七六年的Virginia Pharmacy案117將「商業性言 論」納入第一修正案保障範圍後，具體標準是在一九八０年由Central Hudson案118 所建構，可分為四部分。第一，商業性言論是否未涉及誤導或其他不法活動。若 是，則屬於第一修正案保障之言論。開始進行下述第二到四項之檢驗；若否，則 無再進行審查之必要。第二，管制法規所欲追求的公益是否實質重要
115 See, Volokh, Freedom of Speech and Intellectual Property, supra note 119, at 712. (Volokh 認為，
著作權法的言論限制是「針對內容」的法律，原則上必須適用嚴格審查基準。退一步言，即便認 為是「內容中立」的法律，由於著作權法並未「容許其他適當管道」（fail to leave open ample alternative channels），因此也不能採適用於「時間、地點、方式」管制的中度審查基準。)
116 扼要之介紹可參見，林子儀，〈商業性言論與言論自由〉，《美國月刊》第二卷第八期，民國 76 年 12 月。
117 Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748 (1976).
118 Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557 (1980).
（substantial）。第三，管制法規是否直接促進上揭公益。第四，管制的程度是否 逾越實現公益所「必要」。119
Central Hudson案所建構的上述四標準約略等同於「中度的審查標準」
（intermediate standard of review），相較於Virginia Pharmacy案似使用嚴格審查標 準，此案之審查密度已有放寬。120但即便如此，將「對商業性言論的規制」置入 言論自由保護的嚴密審查網絡下，未免導致相關社會經濟措施施行不易。或許是 這樣的考量，最高法院的立場在八０年代後，又更加放鬆「商業性言論」的審查 標準。
在一九八九年的Fox案121，最高法院對Central Hudson案的第四個標準做出補 充，該判決宣示，國家無須證明管制的手段是「可以達到目的的手段中最輕微 者」，只要證明「管制的手段與目的間有恰當的關連（a fit）」即可122。換言之，
在管制商業性言論的時候，政府只要表現出手段與目的間的合理適當性，就可以 通過司法的審查。123
觀察 Central Hudson 案與 Fox 案所共同建構的商業性言論審查標準，可發現 其審查密度相對偏低，著作權法有關「屬於商業性言論之著作使用」的禁止部分，
應可輕易通過此檢驗標準。舉例而言，甲公司未經授權取用乙之藝術照片為素材 製作廣告，此乃著作權法所規制者。即便此規制之對象（即廣告）並未涉及誤導 或不法而屬於受保障的受保障的商業性言論（標準一符合），但是著作權法的規 定係為創設經濟誘因，鼓勵有價值的資訊之創造，具有健全民主與促進文化的功 能，因此其追求之公益具有實質具體之重要性（標準二、三符合）；再者，著作 權法將禁止的範圍限縮在表達（expression）而不及於思想（idea），且例外情況
119 Id. at 561-66.
120 Barron & Dienes, supra note 169, at 176.
121 Board of Trustees of State University of New York v. Fox, 492 U.S. 469 (1989).
122 Id. at 480. (“…we have not gone so far as to impose upon them the burden of demonstrating…that the manner of restriction is absolutely the least severe that will achieve the desired end. What our decisions require is a `fit' between the legislature's ends and the means chosen to accomplish those ends”)
123 不精確地類比，這有點像是去掉「狹義比例性」與「最小侵害性」的比例原則。
下亦有「合理使用」之成立可能，因此其規制手段亦可謂符合 Fox 案所定義之適 當性（標準四符合）。綜上以言，著作權法對於「屬於商業性言論的著作使用」
之規制，應可通過表意自由之檢驗。
二、商業性言論的審查標準可否擴張到所有「商業性使用」情況？
承上，雖然著作權法關於「商業性言論」的規制可以符合當前實務建立的低 審查標準。但是，接下來的問題回到前文所述「商業性言論」的第一個爭議：「商 業性言論」的範圍界定。就著作權法而言，是否所有著作的「商業性使用」都可 以算是「商業性言論」呢？
如果從最高法院判決對於「商業性言論」的定義來看，答案顯然是否定的。
在Virginia Pharmacy案中，「商業性言論」被狹隘地定義為「建議（propose）一 個商業性交易的言論」124；在Central Hudson案中，其定義則稍微擴張成「單純 與表意者及其聽眾之經濟利益有關的表述」。125但無論如何，在美國最高法院判 決的定義中，「商業性言論」其實就是一個以「商業廣告」為中心的概念，其概
在Virginia Pharmacy案中，「商業性言論」被狹隘地定義為「建議（propose）一 個商業性交易的言論」124；在Central Hudson案中，其定義則稍微擴張成「單純 與表意者及其聽眾之經濟利益有關的表述」。125但無論如何，在美國最高法院判 決的定義中，「商業性言論」其實就是一個以「商業廣告」為中心的概念，其概