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五、以道德管制工作權與營業自由

(一)娛樂產業

現行法下對於工作權與營業自由的道德管制,多以各種行政法規納入特許事 業加以管理。至於以法律禁絕,則多見於以刑法處理人類自古以來常見的賭博與 娼妓行業。鑑於賭博與娼妓問題對於社會影響的牽連複雜而有另行獨立討論必 要,非本文所能涵蓋,故以下僅討論以行政法規所進行的道德管制。

以商業登記制度管制營業自由是現行法常用手段。如商業登記法第 29 條第 1 項第 2 款規定,營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗,受勒令歇業處分 者,主管機關得依職權或據利害關係人申請,撤銷登記或部分登記事項。如果人 民經營未登記之營業,依同法第 32 條規定,處新台幣一萬元以上三萬元以下罰 鍰,並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者,得按 月連續處罰。

在過去二十年間,電動玩具曾經普遍受到兒童與青少年歡迎,而被認為引起 許多社會問題。2000 年通過的「電子遊戲場業管理條例」,便是呼應社會道德譴 責而生的法律,其中關於電子遊戲場業的營利事業登記,則是商業登記法的特別 法。對於經營者、營業內容、遊戲機具、營業地點、營業時間、營業檢查等等,

電子遊戲場業管理條例設有許多嚴格規定,因此該產業是一種受到高度管制的特 許事業。當民間業者因資格不符而無法辦理營利事業登記,許多地下電子遊戲場 便應運而生,而有業者則試圖以商業登記法第 4 條所例外規定的小規模商業名義 經營,作為不須辦理登記的理由。

不過,2001 年 8 月 16 日最高法院台非字第 276 號判例認為,即使是小規模 電子遊戲場原本不須依商業登記法辦理登記,但是仍必須依照電子遊戲場業管理 條例辦理營利事業登記:「所謂電子遊戲場『業』,指『業務』而言。刑法上所謂 業務,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活

動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此不 論該事業是否「專營」電子遊戲場業,亦不問經營是否需達『一定之規模』,即 使於原本所營事業外,兼營電子遊戲場業,或所經營之電子遊戲場不具相當之規 模,亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規 定之小規模商業,縱得免依該法申請商業登記,但如未依電子遊戲場業管理條例 辦理營利事業登記,仍不得經營電子遊戲場業,自不待言。否則,業主為逃避該 條例之規範、處罰,儘可以『兼營』或『小規模』等經營方式為之,將出現管理 及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法之目的,亦與電子遊戲場業管理條例之 立法意旨有違。」

在過去社會風氣保守的時代,行政機關與司法機關法律對於酒店行業採取歧 視性嚴格管制措施,甚至於公然違反依法行政原則,而這又是我國現代法制史上 重道德輕法治的例證之一。1969 年行政法院判字第 252 號認為:「被告官署公布 實施之『台北市酒店酒館改善及管理要點』,旨在維護社會善良風俗。其對台北 市已核准設立之酒店酒館,除列入特種營業管理外,悉依該要點之規定加強管 理,並無損於人民正當權利及守法商人之營業。原告等如認為該要點內容有窒礙 難行之處,僅得依照請願法之規定,或以一般申請方式,表示其願望,要不得提 起訴願。」根據行政法院見解,只要是出於維護社會善良風俗目的,行政機關即 可未經法律授權加強管理,即使增加人民負擔,相對人亦不得提起訴願尋求法律 救濟。

事實上,在過去行政機關曾有針對酒家、歌廳、舞廳、戲院等行業以「特種 營業」方式加以管制。1973 年行政法院判字第 146 號:「戲院為特定營業,有妨 害善良風俗者,除刑事範圍移送司法機關辦理外,該管警察局 (所) 得依有關法 令勒令停業或歇業,並得報請縣市政府吊銷其登記證,其屬營業範圍以內者,營 業負責人與從業員工應受連帶處分。」而這項特種營業制度,後來經過 1991 年 制訂取代違警罰法的社會秩序維護法所正式法制化。社會秩序維護法第 18 條:

「經營特種工商業者之代表、受雇人或其他從業人員關於業務上違反本法之行 為,得併罰其營業負責人。前項特種工商業,指與社會秩序或善良風俗有關之營 業;其範圍,由內政部定之。」在內政部經該法授權的指定之下,列管之特種工 商業竟有達到二十種行業之多,除了傳統上提供唱歌、跳舞、喝酒、看電影處所 的行業之外,也包含理髮、按摩、沐浴、當鋪、電動玩具遊戲場等,而新興的酒

吧、MTV、KTV 等也在管制之列。根據以上清單可知,凡是不屬於主流社會標 準所肯定的「正當娛樂」,大多都被歸於應加強管制範圍之列。

除了社會秩序維護法的特種工商業之外,現在道德管制對於營業權的限制又 進一步延伸到了觀光與新興娛樂事業。發展觀光條例第 53 條規定,觀光旅館業、

旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者,有玷辱國家榮譽、損害國家利益、

妨害善良風俗等行為者,應課處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰,情節重大 者,應受停止營業或廢止營業執照或登記證處分。漁業法 43 條規定:「中央主管 機關對專營或兼營娛樂漁業之漁船設備、人員安全及應遵守事項,應訂定辦法嚴 格管理之。」而在這些「嚴格管理辦法」之中,娛樂漁業管理辦法第 23 條第 1 項第 3 款特別規定,娛樂漁業漁船出海從事海上娛樂漁業活動,不得提供或容許 有礙公共秩序、善良風俗之活動。對於以上觀光業及娛樂漁業的道德管制,主要 目的是加強管制刑法處罰範圍之外的不道德行為。可是,既然這些行為尚未達到 觸犯刑法的程度,僅僅以妨害善良風俗作為限制人民營業權的理由,實有違反法 治原則之虞。由於妨害善良風俗是一個高度不確定概念,以這種不確定概念對人 民的自由權利課與負擔,有導致行政濫權危險。更重要的是,漁業法 43 條的授 權規定,應當僅限於「漁船設備、人員安全」等應遵守事項,亦即維護人員安全 所必需設備的技術性事項。然而,娛樂漁業管理辦法第 23 條卻進一步限制娛樂 漁業之實質經營內容,這已經屬於增加法律所未有之規定,因此構成逾越授權範 圍的違法瑕疵。

由社會秩序維護法的「特種工商業」制度,以及發展觀光條例及漁業法的這 些道德管制可知,現行法對於人民經營的娛樂產業施加特別嚴格管制,而這種作 法是否具有合理根據?一個可能理由是,娛樂產業的消費者之中有較高比例的犯 罪傾向者,或者,人民從事娛樂行為時比平時更容易犯罪。如果真是如此,則基 於預防犯罪目的管制這些產業,自有相當合理性。基於憲政保障人民自由權利的 目的,當法律限制人民權利時,必須由國家提出具體、客觀證據舉證相關行為的 社會危害性。不然,僅僅以「傷風敗俗」等含糊籠統名義作為管制理由,便只不 過是出於禁欲主義心理學而限制人民權利。當國家無法提出具體、客觀證據,此 時道德理由可能淪為國家用以限制人民權利的廉價藉口。為了避免道德名義反而 貶值為恣意限制人民權利的藉口,對於以上這些道德管制立法,應逐一以客觀、

嚴謹態度檢驗其合憲性,方能實現憲法保障人民自由權利的目的。

(二)殯葬產業

現行法對於產業施加的道德管制也及於生命終點。根據殯葬管理條例第 53 條,殯葬服務業或其他個人提供之殯葬服務,不得有妨礙善良風俗之情事。違反 者,依同法第 67 條,處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰,經限期改善,屆期 仍未改善者,得連續處罰。情節重大或再次違反者,得廢止其許可。在一個實施 憲政主義的自由社會,人民原本就有選擇殯葬服務的自由權利。如果殯葬服務並 未侵害他人權利或造成實質損害,限制殯葬服務內容過度侵害了人民的權利。當 然,由殯葬業者的觀點而言,如此的限制也侵害了營業自由。本文前已提及,以 道德管制限制自由具有限制競爭的效果。而在殯葬產業中,將服務內容限制於合 乎善良風俗,等於是限制了廠商提供服務的內容,也限制了廠商從事服務創新與 競爭的自由。

(三)專門職業技術

最後,專門職業技術人員也是現行法實施道德管制的重要項目。一方面,專 門職業技術人員的執業行為對於人民生命、健康、財產有重大影響。另一方面,

在專門職業領域的契約關係中,消費者與專家在資訊上不對等,因而導致容易發 生市場失靈。因此在一定條件下,法律對於專門執業技術人員加以管制,確實有 有其正當性。依本文立場,對專門職業技術人員實施道德管制,應以保障消費者 權利所必要者為限。除此之外,如消費者權利並未遭受損害,則不應以違反專業 倫理對執業者進行制裁,方不至於不當侵害人民營業自由。

醫師法第 25 條規定,醫師執行業務違背醫學倫理時,由醫師公會或主管機 關移付懲戒。在過去社會條件單純的時代,社會大眾對於醫師角色的期待不外乎

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