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六、以道德管制契約自由

(一)性與婚姻交易

在當代社會生活,人與人之間交易頻繁,從而對於契約施加的道德管制與一 般人的生活關連最為密切。在現行契約法中,民法第 72 條是最基本的道德管制 條款:「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效。」毫不令人意外的是,在 我國司法實務歷史上,性道德與婚姻又是主要的管制客體。1976 年最高法院台 上字第 2436 號:「上訴人為有婦之夫,涎被上訴人之色,誘使同居,而將系爭土 地之所有權移轉登記與被上訴人,復約定一旦終止同居關係,仍須將地返還,以 資箝制,而達其久佔私慾,是其約定自係有背善良風俗,依民法第七十二條規定 應屬無效,上訴人依據此項約定,訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權殊非正 當。」

乍看之下,這個判例否定返還土地約定的法律效力,似乎能夠嚇阻婚外同居 關係。不過,根據這個判例,因為婚外同居關係而獲得財產利益者,可以保有該 利益而不須返還,所以這個判例反而為被引誘同居提供了正面誘因。可是,如果 沒有人同意被引誘,則婚外同居關係自始就不會發生。這個判例的問題在於,僅 注意婚外同居關係的善後,但是卻忽略了婚外同居關係的發生誘因。此外,當事 人在法律訴訟技術上的表現也不理想。既然男方為了引誘女方而移轉土地所有權 予女方,這個移轉土地的物權行為難道就不違背公序良俗?當物權行為在法律上 無效,男方本可主張自始就沒有喪失土地所有權,因此可用確認之訴回復其土地 所有權,而不須提起給付之訴請求返還土地所有權。

關於維持婚外同居關係,如果丈夫為了維持與第三者的同居關係,而收買妻 子放棄追訴刑法通姦罪責任,則我國法院也否認這種契約的法律效力。1998 年 最高法院台上字第 886 號判決:「有配偶之人與他人為婚姻外之同居通姦,固屬

違反善良風俗;如因之約定以金錢交付與他方配偶,取得他方配偶同意其繼續維 持不正常關係,則亦屬違背公序良俗。原審未遑查明上訴人按月給付被上訴人十 萬元,是否作為其同意上訴人與李玟萱繼續維持不正常關係之代價,僅泛言依其 和解書、字據以觀,並無違背公序良俗,即為不利於上訴人之判斷,殊欠允洽。」

根據法院判決,通姦者即使承諾對於他方配偶提供金錢給付,也可合法事後反悔 抵賴。

在現今社會,人民之間會簽訂這種契約的原因,是刑法仍有通姦罪的處罰規 定。刑法第 239 條:「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑,其相姦者亦 同。」如果沒有這個懲罰規定存在,則夫妻之間根本就不須為了婚外性關係而進 行談判。換言之,刑法通姦罪規定使未通姦的一方對於他方有談判優勢。關於刑 法通姦罪是否有存在必要,雖然在當今社會條件下已經受到質疑,不過 2002 年 保守的大法官釋字 554 解釋仍肯定這條規定的合憲性。在刑法通姦罪仍有效的前 提下,夫妻之間放棄追訴通姦罪的和解契約應否承認其效力?否認這種契約對當 事人福祉的影響如何?

由於婚姻關係具有高度個別差異性,如果否認這種契約,將使當事人安排婚 姻關係善後方法的選擇受到限制,從而各利害關係人便可能無法實現最適化的利 益分配狀態。如此一來,可能利害關係人之間的糾紛將無法迅速和解,甚至持續 對當事人生活造成困擾。如果當事人出於自由意志與理性判斷而簽訂這種契約,

則否定契約效力將使當事人只能選擇次佳方案而非最佳方案解決糾紛,因而導致 當事人福祉損失。準此,前述的法院判決並不是理想的處理方式。不過,當事人 仍可使用撰寫契約技術避免契約被認為無效。根據前述判決,如果和解契約的給 付約定不是作為「繼續維持不正常關係之代價」,則不在違反公序良俗之列。因 此,由婚外同居配偶給付「精神痛苦慰撫金」或「生活費」予他方配偶,即可減 少契約被認為無效的機會。

現行法對婚姻的道德管制也延伸到了婚姻的結束方式。1961 年台上字第 2596 號判例:「夫妻間為恐一方於日後或有虐待或侮辱他方情事,而預立離婚契 約者,其契約即與善良風俗有背,依民法第七十二條應在無效之列。」這項法院 判決顯然忽視了婚姻契約本身的特殊風險,因而可能反而阻礙婚姻制度的功能。

凡是繼續性的長期契約關係,均會面臨相對人在未來不誠實履行契約的風險,不

論是商業契約或婚姻契約皆然。甚至婚姻契約對當事人的風險可能更高於一般商 業性契約,這是因為當事人在婚姻契約中往往投入可觀的沈沒成本(sunk costs),

這些成本是當事人在契約結束之後無法回收的成本,例如青春年華與許多有形、

無形給付。當契約風險高於一定程度時,如果導致當事人的預期成本高於預期利 益時,則當事人最理性的選擇便是放棄締結契約。

根據民法第 1052 條第 1 項,現行親屬法原則上對於單方訴請離婚仍然固守

「有責主義制度」,唯有配偶他方有法律列舉的過錯時,方能單方訴請離婚。雖 然同條文第 2 項也規定:「有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一 方得請求離婚」,但是在向來保守的法院解釋下,這個規定被適用的成功率不高。

在這種司法實務下,人民以離婚減少決策錯誤成本的選擇被大幅限制。由風險管 理觀點來看,婚姻成為「請神容易送神難」的高風險契約。根據前述判例,當人 民預先使用契約安排離婚事項,則將會被認定為違反善良風俗而無效,所以人民 連使用契約控制婚姻契約風險的自由權利都被剝奪。對於厭惡風險或不願意承擔 高風險者而言,如果無法經由契約事先控制風險,則人民最理性的決策便是放棄 締結婚姻。可是如此一來,當使用婚姻制度的人變少,這其實不利於社會中婚姻 制度的運作。由這個有問題的判例可知,在當代社會條件日趨複雜的環境下,對 於「善良風俗」的解釋應當符合當代人民的需求,僵化的法律解釋反而可能危害 人民對於生活幸福的追求。

(二)其他契約

在民法第 72 條之外,還有其他特別法有相同的契約無效規定。信託法第 5 條第 2 款規定,信託行為目的違反公共秩序或善良風俗者無效。臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第 63 條第 1 項規定:「本條例施行前,臺灣地區人民與大陸 地區人民間、大陸地區人民相互間及其與外國人間,在大陸地區成立之民事法律 關係及因此取得之權利、負擔之義務,以不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者 為限,承認其效力。」

在勞動關係方面,除了可適用民法第 72 條之外,現行法也使用道德條款限 制契約內容履行或執行業務。勞動契約法第 10 條:「勞動者應依僱方或其代理人 之指示,為勞動之給付。但指示有違法、不道德或過於有害健康者,不在此限。」

同法第 36 條規定,勞動者與雇方同住而為放浪之生活,經雇方警告仍不悔改時,

或勞動者對於雇方、雇方之家族、雇方之代理人或同夥勞動者,有重大之侮辱,

或對於雇方之家族,誘引其為不法或不道德之行為時,雇方得不經預告,於勞動 契約期滿前解約。同法第 37 條第 3 款規定,雇方或其代理人對於勞動者或其家 族有重大之侮辱,或企圖使其為不法或不道德行為,或對於勞動者犯有應受拘役 以上之刑時,勞動者得不經預告,於勞動契約期滿前解約。就業服務法第 5 條第 2 項規定,雇主招募或僱用員工,不得指派求職人從事違背公共秩序或善良風俗 之工作。

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