具有上述規範功能與特質的公平法第三十二條第二項規定，於 具體適用時當然可能產生各種問題，本文於此無法就所有問題一一 詳述，僅擇其中較為重要之「利益」內涵與舉證責任之關係及利益 之推估二者，分析之。
一、「利益」內涵與舉證責任
一般而言，對於公平法第三十二條第二項規定所稱的「利益」，
係指侵害人因侵害行為扣除成本後所得之淨利，多無爭議；問題癥
64 參照田村善之，前揭註 40，頁 100。
結在於，此際被害人所應舉證者，究竟是此一淨利，抑或無庸舉證 出其成本，而僅須就其全部獲利（毛利）進行舉證，扣除必要成本 之舉證責任，則落諸侵害人身上。美國蘭哈姆法第三十五條第一項65 及我國專利、商標、著作權等法制66，顯然採取後者之立場，規定被 害人僅須就侵害人之毛利進行舉證即可，至於如何扣除成本或必要 費用以得出淨利之舉證，則由侵害人負擔之；若侵害人無法就此等 成本或費用遂行舉證時，則以被害人所證明之毛利為損害額。然而，
公平法第三十二條第二項，並未如同前述所舉各項規定，明示出此 一舉證責任轉換的文言，從而法院在適用本項規定時，是否可以依 自身之判斷，轉換當事人間的舉證責任，厥為問題所在。
對此問題，本文持肯定的態度，認為法院應只要求被害人就銷 售總額行舉證即可，無庸證明其淨利額如何，理由有四：
（一）、就比較法之觀點而言，由於一般人民於理解公平法第三十 二條第二項規定之內涵時，多會參照我國法所繼受之母法其規定內 容，在美國蘭哈姆法相關條文有此舉證責任轉換的規範之情形下，
我國法若能作出同樣解釋，將有助於增進一般人民對於法規適用的 可預測性或可預期性。
（二）、從整體智慧財產法之規範體系來看，縱使有關智慧財產保 護之規定，散見於專利法、商標法、著作權法、公平法等各個法律 中，惟其保護目的、規範原理，實是一脈相通的。若此，則其他智 慧財產法律為實現其規範目的所設計之舉證責任轉換的規定，於公
65 該項規定如是說：「The court shall assess such profits and damages or cause the same to be assessed under its direction. In assessing profits the plaintiff shall be required to prove defendant's sales only; defendant must prove all elements of cost or deduction claimed.」15 U.S.C. 1117 (a).
66 參照商標法第六十六條第一項第二款、專利法第八十九條第一項第二 款、著作權法第八十八條第二項第二款、積體電路電路佈局保護法第三十 條第二款、營業祕密法第十三條第一項第二款等規定。
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平法有關智慧財產保護之規範上，自應有其類推適用之餘地。實際 上，日本不正競爭防止法於一九九四年以前，尚未有明文規定，可 將侵害利益推定為損害額，但彼國司法實務於有關著名標章事件之 運作上，即類推商標法相關規定，減輕被害人的舉證責任67。由此可 見，就法理而言，其並未禁止此一解釋方式。
（三）、由於公平法第三十二條第二項規定之目的即在於加重侵害 人的風險、減低其侵害誘因，以遏阻違法行為的發生。為有效實現 此一規範目的，勢必要進行舉證責任的轉換。蓋計算成本或必要費 用所需之資料均存於侵害人手中，侵害人若事先銷毀或以各種理由 搪塞推諉，拒不交出此等資料時，被害人將無由遂行此一舉證義務，
結果勢將導致上述立法目的無由實現。故而有必要令最熟悉其成 本、費用內容之侵害人，負此舉證責任，此舉不僅符合公平正義原 則，亦促進訴訟程序之加速進行，契合訴訟經濟之理念。
（四）、立法者未明文規定舉證責任之轉換，並非否定法院於適 用本項規定時，不得以解釋方式，肯定舉證責任之轉換；正如同立 法者於公平法第三十一條僅規定侵害人應負賠償責任時，並未排除 法院得適用民法上其他損害賠償相關規定，以補該條規定之不足一 樣。立法者於公平法第三十二條第二項規定上，亦希冀法院於適用 時應審酌其規範意旨、違法行為類型、當事人間的地位處境、資訊 擁有狀況、與其他法規範間的均衡等等因素，就公平法整體規範目 的及當事人間個別正義之觀點，合理地行使其裁量權，轉換舉證責 任。立法者立法上之疏漏，需要司法實務予以補足。
二、利益之推估
若如同前述，被害人於舉證公平法第三十二條第二項之侵害利 益時，僅須就侵害商品之銷售總額進行舉證即可，則將會產生下一 個問題，亦即此一銷售總額的舉證，必須精確到什麼地步？
67 參照田村善之，前揭註 9，頁 118-120。
在美國蘭哈姆法相關規定的實務運作上，為有效實踐其規範之 實效性，對此一銷售總額的舉證，並不要求其必須具有百分之百的 精確度，只須其金額之計算具有合理的確定性即可68。甚而，縱使侵 害利益所得並非完全因為侵害行為而生，而可能部分係因為侵害商 品本身所具有之特色所帶來的，但只要侵害行為構成相關銷售的一 項實質要素，有關此一銷售的全部利益，即應視為侵害利益69。如此 作法，與侵害利益制度所欲發揮之減輕舉證責任的功能息息相關，
鑑於當事人間的資訊不對稱性，若欲促使該當功能能夠充分發揮其 效益，則在利益的推估上，應與美國法制有相同的運用方式。