綜上所述,要釐清結果延後發生這個盤根錯節的問題,必須先 對於下列的子題有基本的共識,或者,即便無法達成共識,亦應對 於爭執的課題理解彼此的基本立場所在,而這些課題可以從上述檢 討我國與德國學說所發現之議題談起:第一,應予以歸責之重點係 前行為或後行為?若是前者,那麼後行為對於前行為有何影響,換 言之,兩者之間的關聯性為何。第二,錯誤是否重大,其判斷標準 為客觀抑或主觀?第三,就因果歷程錯誤的問題來說,主觀與客觀 構成要件分別要檢驗的部分有何不同?這些課題區分為下列部分討 論之:
一、因果歷程之認識與判斷
由於因果歷程非屬明文之客觀構成要件要素,其作為故意認識 之對象,我國學者普遍認為因為歷程或因果關係應屬行為人之預見 所須涵蓋之對象96。不過德文文獻上對於這個問題的描述,則是較 為歧異,如Stratenwerth主張對於事件流程之認識係故意作為犯罪 決定之前提要件97;但是,亦有主張因果流程之認識非故意之前提 要件者,例如Roxin與Schroeder,按照他們的說法,故意所要認識 的對象是客觀歸責,依此,認識的對象是法所不容許之危險98;而
96 林山田,同註2,頁288以下、頁422;甘添貴、謝庭晃,同註20,頁92;黃榮 堅 , 基 礎 刑 法 學 ( 上 ) , 頁449以下,2006年9月3版;柯耀程,同註23,頁 160以下。
97 Stratenwerth, aaO. (Fn. 81), 8/85.
98 Roxin, aaO. (Fn. 73), 12/154; Schroeder, aaO. (Fn. 53), Rn. 26; 類似的說法 Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandsmäßisen Verhal-tens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung außertatbestandlicher
在上述兩個極端之間,亦有折衷其間者,認為因果作用雖係故意之 對象,但是毋庸認識每一個細節的部分,而是必須認識到風險的實 現本身,如Jakobs與Puppe99;與此類似的是,德國實務與多數意見 對於因果流程亦不要求個別細節上的認識,行為人對於因果歷程 只 要 預見了 其 中「重 要 的那些 部 分wesentliche Züge」,即為已 足100。
上述看似讓人眼花撩亂的論述,其實具有共通性,那就是行為 所造成的危險及其實現,係故意所應認識的對象,因為,所謂的因 果流程本即不外乎於此,所謂行為所製造的危險,係指行為將使行 為客體受到可能的侵害,此侵害有無可能以及究為何種可能,本即 以行為的自然作用力為其基礎,而此項作用力即是所謂的因果流 程,因此,就此部分而言,誠屬名相之辯,並無實質之區別。當 然,值得贊同的是,故意所必須認識的風險並不包含行為實施細節 的部分,例如被害人詳細的死因或死亡時間,而只須認識到其致命 性即為已足。此外,如果因為將我國刑法第十三條與德國刑法第十 六條所謂「構成犯罪之事實;Tatumstand」,解釋為僅限於構成要 件明文規定之相關事實,而將因果流程予以排除,將會是不適當 的。
Möglichkeitsvorstellungen, 1983. 其強調構成要件非故意須認識的對象,尤其 是結果,故意的對象僅限於構成要件行為及其所帶來的風險。對於Frisch的詳 細介紹與批評,已見許玉秀,主觀與客觀之間,頁67以下,1997年9月。
99 Jakobs, Strafrecht AT2, 8/63 ff.; Puppe, NK2, § 16 Rn. 84.
100 BGHSt 1, 278, 279; 7, 325, 329; 23, 133, 135; Wessels/Beulke, aaO. (Fn. 65), 7/258; Karl Lackner/Kristian Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 26. Aufl., 2007, § 15 Rn. 11; Schönke/Schröder, aaO. (Fn. 65), Rn. 54; Baumann/Weber/
Mitsch, aaO. (Fn. 1), 20/24.
接著,我們要思考的議題是,就因果歷程錯誤的問題來說,主 觀與客觀構成要件分別要檢驗的部分有何不同?這個問題可以換一 個說法就是,多數見解在發生因果歷程錯誤時,進行有無阻卻故意 的相當性判斷,但是既然在客觀構成要件的部分已經進行了因果關 係與客觀歸責之判斷,因果歷程錯誤的討論是否意味著,這是一個 重複而無實際意義的檢驗?Krey即明白說道,概括故意的案例由於 存在客觀可歸責性,所以在因果歷程的偏離上來說是不重要的,當 然可以據以認定故意責任101。與此相關的是,國內即有文獻指 出,若是對於因果關係之認定採取相當因果理論,那麼即無須在主 觀構成要件檢驗因果歷程是否具有相當性,否則即屬重複,因此,
因果歷程錯誤是一個無須存在的概念102。
對於這個問題,首先要敘明的是,這個困擾對於德國聯邦最高 法院來說並不存在,因為其既不採相當因果關係理論也未接受客觀 歸責理論,在客觀構成要件方面,僅檢驗行為與結果之間有無條件 關係,所以對於因果歷程錯誤的問題以相當性檢驗能否排除故意歸 責,並不會有一套標準檢討兩次的問題。然而,對於採取與實務意 見相同的德國多數意見來說,這個問題無疑是相當棘手的,因為他 們幾乎都支持客觀歸責理論,對此問題的回答是,的確會有重複的 問題,但是在主觀要件部分除了相當性之外,還會檢驗的是,行為 人是否對於客觀可預見的因果偏離欠缺認識103。這個答案並不能 讓人感到滿意,因為,在此一標準的操作上,多數見解對於結果延
101 Volker Krey, Deutsches Strafrecht AT, Studienbuch in systematischinduktiver Dar-stellung, B. 1., 2. Aufl., 2004, Rn. 397; 類似的敘述Haft, aaO. (Fn. 65), S. 256.
102 甘添貴、謝庭晃,同註20,頁104。
103 Wessels/Beulke, aaO. (Fn. 65), 7/259; Kühl, aaO. (Fn. 1), 13/43 ff.; 國內亦有學 者已經指出這一點:李聖傑,同註22,頁27;蔡聖偉,謀事在人成事在天,
台灣本土法學雜誌,87期,頁170以下,2006年10月。
後發生的案例肯定故意既遂的理由,僅僅以偏離在客觀上仍屬一般 生活經驗範圍內,並未進一步論述是否行為人對此一在相當性範圍 內之因果偏離有所預見。因此,多數說的相當性這個標準,實質上 並未檢驗行為人之認識與實際的因果流程兩者之間偏離的程度,而 僅是將實際具體所發生之因果流程與一般經驗作比較,換言之,是 在檢討實際因果歷程的客觀可預見性104。
其次,多數說的問題其實不止於此,其根本的疑義在於,若單 純以客觀可預見這一點來說,如Roxin所指出,其僅能建構過失,
卻尚不足以充分說明故意歸責的理由105;反過來說,亦正如Puppe 所言,若果真因為無可預見性而阻卻故意既遂之成立,那麼,這個 欠缺可預見性的判斷結果將令過失犯也無從成立106。正因如此,
對於因果歷程錯誤的問題,少數說所提出來的各種方案,如前述之 犯罪計畫說、故意風險說等理論,其作用就是在進一步地說明故意 歸責之理由。
二、歸責與事實之區分與如何評價
對於刑法上的主觀歸責問題,一個應予確立的出發點是,歸責 與否以及歸責的標準是一個規範的問題,而規範的審視對象才是一 個事實的問題,所謂的事實不但包含客觀事實也包含心理事實。所 以,我們可以看到,不論是哪一種學說,都不會單純因為一個心理 上的事實,亦即行為人錯誤的判斷,就此否定行為人的故意既遂責 任,換言之,雖然在日常生活的語言使用上,常常可以看見錯誤與 故意的否定畫上等號的情形。但是,在規範上則是將兩者劃分為不
104 參閱Jakobs, aaO. (Fn. 71), S. 93, Fn. 183; Schroeder, aaO. (Fn. 53), Rn. 29.
105 Roxin, aaO. (Fn. 1), 120 f.
106 Puppe, NK2, § 16 Rn. 77 f.
同的層面,前者所指的是行為人所想與現實之間有所出入的心理現 象;後者則是應否與如何擔負歸責的規範性評價,心理現象的確有 可能影響歸責上的判斷,但是不能取而代之。
上述所言,一個最為人所熟知的例子是等價的客體錯誤,通說 認為這種錯誤是不重要的,所以對於故意既遂不生影響,但是這樣 的結論並非想當然爾,行為人錯把路人甲當成殺父仇人而殺之,這 一個事件我們可以分析屬於行為人的心理事實是,行為人並未認識 到被害人的身分,並且因為這個「不知」而做了一件他所「不想」
的事,行為人並不打算株連無辜路人,甚至於他會在心中吶喊:
「我真的不是故意的!」然而,通說所採的法定符合說,就是否定 了這種錯誤的重要性,如果和民法第八十八條相比較,刑法的判斷 是有非常強烈的規範色彩的,行為人的想法為何,以及錯誤對於行 為人為此行為之重要性(行為人若早知此一錯誤,就不會實行犯罪 行為),皆被排除在評價的範圍之外,法定符合說只以構成要件的 標準衡量。更與此呼應的是,所謂等價與不等價客體錯誤之分類,
這個區分本身就是從構成要件的角度切入,至於行為人對於想像與 實際攻擊的客體之間,其心態上如何估量兩者在他心中的地位,不 論是等量齊觀抑或是雲泥之別,在刑法上皆不具有任何意義。
接著,我們必須思考的另一個根本的問題,如何在訂立一個規 範上的標準來判斷因果歷程錯誤的問題,這個標準必須面對的是,
行為人可能對於因果歷程有諸多想法,而做同一件事的不同行為 人,他們對於因果流程的想像也多有彼此歧異之處。我們可以用被 討論得最頻繁的橋墩案為例,行為人將被害人自橋上推落,認為被 害人將溺死,但是實際上卻是因為頭部撞擊橋墩而死,對於這一個 案例的看法在學說上多有歧異,但是,一個值得注意的現象是,文
獻上對於橋樑的高度與水流之多寡皆未予以具體說明107,這或許 是造成不同看法的一個重要緣由,每個學者對於該案的場景在其心 中各自有一番想像描繪。試想,若是一個被害人毫無防備自聳立的 高橋上遭人推下,則我們可以確定的是,行為人除了認識到其企圖 讓被害人溺死的這個可能性之外,他也會認知到高處墜入河中的生 命危險;相反地,若是橋的高度甚低,水流亦屬豐沛而平穩時,行 為人出於被害人是旱鴨子的認知,始將其推落水中之行為判斷為殺 人方法,換言之,行為人所預見的僅僅是溺水死亡之危險,該行為
獻上對於橋樑的高度與水流之多寡皆未予以具體說明107,這或許 是造成不同看法的一個重要緣由,每個學者對於該案的場景在其心 中各自有一番想像描繪。試想,若是一個被害人毫無防備自聳立的 高橋上遭人推下,則我們可以確定的是,行為人除了認識到其企圖 讓被害人溺死的這個可能性之外,他也會認知到高處墜入河中的生 命危險;相反地,若是橋的高度甚低,水流亦屬豐沛而平穩時,行 為人出於被害人是旱鴨子的認知,始將其推落水中之行為判斷為殺 人方法,換言之,行為人所預見的僅僅是溺水死亡之危險,該行為