在現今德國學說中，概括故意所指涉的案例類型，除了本文中 結果延後發生的情形之外，還被少部分學者認為包括另外兩種情
58 BGH 14, 193 f.
59 此名稱來自Ingeborg Puppe, Strafrecht ATⅠ, 2002, 20/18.
60 NStZ 2001, 29, 30.
形，其一為結果提前發生之案例61；其二為行為人主觀上對於侵害 客體並未予以特定的情形，例如隨意朝向人群之中開槍，並未瞄準 特定對象62。概括故意的學說，現今在德國實務與學說上普遍來說 已經幾乎無人支持，而此說被放棄的理由，歸根結底還是在於，行 為人在實施第二個行為之時，對於重要的客觀構成要件事實有所誤 認，主觀上認為自己在進行一棄屍行為，概括故意說迴避行為人主 客觀的不一致，以行為計畫取代構成要件故意，如此一來，無異改 變了故意的定義63。以下，即進一步探究，現今德國學說對於結果 延後發生所提出的各種解決方案。
一、既遂說——相當理論
現今在德國多數的看法，是以「因果流程的錯誤」作為思考 點，錯誤的重大與否，即為故意應否被排除的判斷標準，這個出發 點與前述之德國聯邦最高法院在糞坑案中的意見是相同的，此種案 例之因果流程仍屬相當，因果流程的偏離並不重大，應以故意既遂 論處，當然，這樣的意見將問題的重點放在客觀面上64：是否構成 要件結果可以歸責於第一個行為？就此，本說的回答是肯定的，其 理由是：首先，如果沒有第一個行為就不會有第二個行為與結果的 發生，若不是因為被擊昏或是被勒昏而失去意識，就不會任人宰 割，換言之，第一個行為與構成要件結果之間具有條件的因果關聯 性。其次，就客觀歸責，在因果流程上的偏離是否重大這個問題
61 Hans-Joachim Rudolphi, SK, 7. Aufl., 2002, § 16 Rn. 34.
62 Harro Otto, Strafrecht AT, 6. Aufl., 2000, 7/16.
63 對於概括故意說的批評，參閱BGH 14, 193 f.; Joachim Hruschka, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1988, S. 26 f.
64 參考Jescheck的解題就可以發現這一點，見氏著：Hans-Heinlch Jescheck, Fälle und Lösungen, 3. Aufl., 1996, S. 41 f.
上，多數說部分的學者認為，此偏離尚在一般生活經驗的範圍之 中，而在客觀歸責這一點上亦被肯定。並且，因果偏離既然被認為 並不重大，就不會阻卻殺人故意的成立，如此，同時地將主客觀的 問題予以解決65。
多數說的見解，簡要地說，就是行為人在第一個行為中製造了 法所不容許的風險，而這一個風險在第二個行為中實現了。但無可 否認的是，行為人終究在這第二個行為階段，對於行為客體的性質 有所誤認（即誤以為死亡），在客觀歸責方面，果如多數說所言
「第一個行為所製造的風險在第二個行為中實現了」，那麼套用在 具體的案例之中，所得到的將會是「以木棒攻擊他人頭部或以手扼 住被害人頸部，而令他人溺斃」這樣的描述，如此的推論似乎有速 斷之嫌，當然，我們可以更進一步地以風險實現之常則性對於整個 事件予以描繪：「行為人以木棒攻擊他人頭部或以手扼住被害人頸 部，依照一般生活之經驗將使他人溺斃」，這樣的說法同樣無法讓 人就此信服66。
二、未遂說——未認識風險
上述以因果理論為基礎的既遂說，從支持者的數量來看，可以 說是居於多數，對於既遂說所持的理由，Kühl用了一個相當生動的 說法來形容，那就是行為人在無意之間成為自己的工具導致了結果
65 Jescheck, aaO., S. 42; Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht AT, 5. Aufl., 1996, S. 314 f.; Fritjof Haft, Strafrecht AT, 9. Aufl., 2004, S. 256; Erich Samson, StrafrechtⅠ, 7. Aufl., 1988, S. 106; Baumann/Weber/Mitsch, aaO. (Fn. 1), 24 f.; Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Aufl., 2006,
§ 15 Rn. 58; Johannes Wessels/Werner Beulke, Strafrecht AT, 37. Aufl., 2007, 7/265.
66 Otto很清楚地指出這一點，Otto, aaO. (Fn. 62), 7/91.
的發生67；但是，Kühl認為這只是一個堪稱為精巧的理由，他還是 投入反對陣營之中。未遂說最主要的反對意見在於認為，行為人於 進行造成結果的後行為之時，係誤認被害人已經死亡，既然在其主 觀認識上行為客體是一屍體，當然不存在一殺人故意，行為人所認 識的風險只存在於前行為時。因此，不符合行為與故意須同時存在 之原則，前後行為應當分別論以故意未遂及過失致死，數罪併罰 之68。
特別值得一提的是，Herzberg與其學生Schlehofer所發展的錯 誤理論，此說的出發點係認為，於著手時點之行為人對於其後犯罪 實 行 之 想 像 （Vorstellung ） ， 與 行 為 時 構 成 要 件 故 意 之 認 識
（Wissen；Kenntnis）有所不同：行為人於著手時所具有之犯罪決 意，在知這一方面，僅係一種預估或想像而非認識，因為在著手此 一時點僅係行為之開端，在客觀上尚未存在什麼可以成為認識對象 的實體物（etwas Reales），行為人此時是在對於非現實的東西
（etwas Irreales）進行想像；反之，既遂犯之構成要件故意，則非 想像而是對實體物有所認識，因此，此說認為行為決意與構成要件 故意兩者在知的方面有所不同69。以上述區分為基礎所得到的結論 是，構成要件故意的認識對象，必須及於事實上（tatsächlich）導
67 Kühl, aaO. (Fn. 1), 13/47; 已見Jescheck/Weigend, aaO. (Fn. 65), S. 314 f.
68 Kühl, aaO. (Fn. 1), 13/48; 類似的看法已見Maiwald, aaO. (Fn. 1), 58; Joachim Hruschka, Die Herbeiführung eines Erfolges durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen, JuS 1982, 317, 320; Mi-chael Hettinger, Der sog. dolus generalis: Snderfall eines „Irrtum über den Kausal-verlauf“?, in: Spendel-FS, 1992, 237, 252 ff.; ders., Der Irrtum im Bereich des äußeren Tatumstände – eine Einführung, JuS 1992, L81, 83 f.; Frank Zieschang, Strafrecht AT, 2005, S. 47.
69 Horst Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, S. 19 ff.; Dietrich Herzberg, Vollendeter Mord bei Tötung des falschen Opfers?, NStZ 1999, 217 ff.
致構成要件實現之危險，而從此一結論更進一步推導出，被害人的 死亡方式若有所不同將影響法律上的判斷結果，依此，Schlehofer 認為在結果延後發生的案例中，後階段之行為如糞坑案的推入行 為，製造了合乎構成要件之危險，但行為人由於誤認被害人已死，
所以不認為此舉有何致死之風險，儘管行為人另外透過前階段行為 也製造了一個致死的風險，但是，現實上真正實現構成要件的，則 是後階段之推入行為，既然行為人不知此一推入行為的危險性，因 此，當不符故意與行為之同時性原則70。
三、區分理論
Jakobs與Schroeder
Jakobs於一九七二年出版其教授資格論文——過失犯之研究，
其中對於結果延後發生的案例主張有別於以往的區分理論，意即所 提出的並不是一個對於所有案例一體適用的標準，他認為應當觀察 前後兩行為在風險實現上的互動關係，依具體之情形予以判斷。進 一步言之，Jakobs將結果延後發生大別為兩種類型：首先，若是後 行為僅是稍微地影響風險實現的方式，而風險仍是前行為所製造 時，應認為此種情況成立故意既遂，因為實現結果之風險係行為人 故意製造，例如行為人刺了被害人數刀造成其大量流血與重要器官 受重創而倒地，行為人誤被害人已死而用一堆木頭覆蓋其上，而原 本會因為失血過多死亡的被害人，因為木頭壓住傷口而止血，但被 害人還是因為重要器官喪失功能而身亡。其次有所不同的是，如果 第二個行為所製造的風險壓倒性地排擠掉了第一個行為製造的風 險，取而代之實現結果，那麼，行為人雖然故意地以前一行為製造
70 Schlehofer, aaO., S. 177.
風險，但是對於後一行為之風險則欠缺故意，而既然實際上是後一 風險實現，因此，就此結果應僅論以故意未遂71。
Schroeder持相近的意見認為，結果延後發生案例之問題，在 判斷上應當予以區分，以第一個行為是否有致死之可能性為其劃分 標準，倘若前一個行為本身所形成之侵害，本來就足以獨立地導致 最終結果的發生，那麼，實際的因果歷程即便與行為人的想法不 同，這個現實與想像之間的偏離並不會被評價為重大，第二個行為 只是將結果提前而已。因此，此一錯誤並不會影響故意之成立72。 這樣說來，如果情況相反，當前一個行為本身對於被害人所形成之 侵害，並不足以獨立地導致結果的發生時，則因果流程有重大之偏 離，應阻卻故意之成立。
Roxin的計畫實現理論
Roxin身為客觀歸責理論的主要創始人之一，他如何看待因果 歷程錯誤的問題非常值得重視，是否他會認為只要通過客觀歸責檢 驗之後即無須在主觀要件部分檢討此一問題呢，答案是否定的，他 指出即便是具有相當性的因果流程，還是有可能會因為特定的因果 偏離而否定故意，不過他強調這並非是一個涉及行為人心理的問 題，而是一個故意歸責的問題，所以他說道：「我們必須認識到一 點，不僅存在客觀構成要件的歸責，還有主觀構成要件的歸責，亦 即故意的歸責，而其任務在於，為主觀構成要件的歸責找出一個規
71 Günther Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 99 f.; des., Stra-frecht AT, 2. Aufl., 1991, 8/77 f.; 相同意見：Wolfgang Frisch, Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 620 f. 值得注意的是，Jakobs最 近在論述上的補充：Gleichgültigkeit als dolus indirectus, ZStW 114 (2002), 584, 597.
72 Schroeder, aaO. (Fn. 53), Rn. 31; 反對意見：Frisch, aaO., S. 620 f.
範性的判準」73。而Roxin為此所找到的，就是行為人的犯罪計畫 實現（Planverwirklichung）與否，以其作為審查主觀構成要件是否 該當之標準，依照此說之見解，因果歷程即便與行為人之預期之設 想有所出入，只要仍與行為人之犯罪計畫相符，即應以故意既遂論 處。
對於結果延後發生之案例的解決，他即是以計畫是否實現作為 標準，但是區分故意型態的不同而有分別之處理，而這個區分的基 礎還是要從計畫實現理論之基本思考談起，他認為這個理論在於指 出，一個不相當的結果即便與行為人原本所欲追求之目標相同，還 是無法歸責於行為人之故意，這個結果是一個意外而且不合乎行為 人之計畫，例如行為人以為被害人已死欲載至他處埋屍，但在路上 在由於車禍造成被害人死亡，此時行為人僅對其前階段之故意行為 負未遂之責。而即便在結果之發生具有相當性之情形，雖然可以說 結果具有可預見性（Vorhersehbarkeit），但是此一點仍不足以作為
對於結果延後發生之案例的解決，他即是以計畫是否實現作為 標準，但是區分故意型態的不同而有分別之處理，而這個區分的基 礎還是要從計畫實現理論之基本思考談起，他認為這個理論在於指 出，一個不相當的結果即便與行為人原本所欲追求之目標相同，還 是無法歸責於行為人之故意，這個結果是一個意外而且不合乎行為 人之計畫，例如行為人以為被害人已死欲載至他處埋屍，但在路上 在由於車禍造成被害人死亡，此時行為人僅對其前階段之故意行為 負未遂之責。而即便在結果之發生具有相當性之情形，雖然可以說 結果具有可預見性（Vorhersehbarkeit），但是此一點仍不足以作為