一、基本立場：無增訂社會勞動之迫切需要
依據上述的整體構想，要改善現行刑事制裁體系，必須多管齊 下。在自由刑之宣告層面，應該盡可能限制自由刑之宣告，擴大罰 金刑之宣告可能性，不再以易科罰金來取代宣告罰金刑的功能。以 宣告罰金刑來代替易科罰金，直接可見的影響是解除無繳納能力之 受判決人必須執行自由刑的威脅，間接的影響是解決易科罰金的體 系地位所造成的不當適用後果。在擴大罰金刑宣告的同時，罰金刑 之公平量刑及執行機制也有待建立，不僅應引進日額罰金制，更重 要的是刪除易服勞役的規定，改以拘提、管收等強制手段督促罰金 之繳納，以避免無繳納能力之人因為貧窮而執行變相之自由刑，也 避免無繳納意願之人得輕易換取罰金債務之免除或保有不法所得。
除此之外，在自由刑之執行層面，應該重新檢討緩刑期滿的效力，
將之修改為「視為執行完畢」，以擴大被宣告自由刑之受判決人暫 緩執行自由刑的機會，並於適當案件能透過緩刑之指令或負擔予以 處遇。按照這樣的立法構想，法官原則上應宣告罰金刑，例外時始 宣告短期自由刑。受罰金刑宣告者未完納罰金時，對無繳納能力之 人准予更彈性地寬限，對於無繳納意願之人則應採取拘提、管收之 強制手段，迫其完納罰金。至於例外被宣告短期自由刑者，則是先 由法官決定是否適合予以諭知緩刑，不得已才執行短期自由刑。
在這個改革構想裡，原則上沒有增訂社會勞動之必要性。首 先，對於受罰金刑宣告者，並不以替代自由刑來確保罰金刑之實效 性，所以也沒有必要增設社會勞動，以避免未繳納罰金之受判決人 被執行自由刑。其次，對於受自由刑宣告，但再犯預測良好而緩刑
者，必要時亦得命其對公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞 務，以達成象徵性之修復損害功能。除非在擴大緩刑適用率之後，
緩刑之義務勞務負擔無法滿足實際的制裁需求，而有修法改善的必 要，否則沒有增訂社會勞動的迫切需求68。最後，增訂社會勞動之 可能意義，係賦予應執行短期自由刑之受判決人避免執行自由刑的 最後機會。不過，在優先宣告罰金刑，且擴大自由刑之緩刑適用的 設計之下，必須執行短期自由刑之案件已屬極端例外，是否有必要 為此類受判決人增設社會勞動，已值得懷疑；再者，法官若是以社 會勞動來代替應執行之短期自由刑，勢必要一方面先認定，受判決 人縱使被宣告義務勞務之負擔亦有執行自由刑之必要性，故不得予 以緩刑，然後再自相矛盾地認定，受判決人得以社會勞動來避免執 行自由刑69。
二、對刑事制裁體系之影響
無助於刑罰公平性
立法者沒有對刑事制裁體系作全面性的調整，而是企圖以增訂 易服社會勞動來改變不符合限制短期自由刑之刑事政策的制裁現
68 附帶一提者，對於具有剝奪人身自由性質之強制工作處分，歷來大法官會議解 釋 均 認 定 其 係 對 身 體 自 由 （ 憲 法 第8條 ） 之 限 制 ， 此 一 限 制 仍 符 合 比 例 原 則
（釋字第471號、第528號解釋）。然而，現行之義務勞務負擔及新增之易服社 會勞動，並未剝奪受判決人之人身自由，受判決人因此承擔勞動義務是否符合 憲法對於自由權性質之工作權保障（憲法第15條），在國內刑法學文獻上似乎 未曾被討論。相對於此，德國基本法第12條第2項、第3項明文禁止強制勞動，
故公益 勞動 作 為罰金 刑的 替 代執行 方法 ， 或是獨 立的 刑 罰手段 ，均 有 違憲之 虞，參考Hans-Jürgen Kerner原著，許澤天、薛智仁譯，同註24，頁84以下。德 國學界更有認為應廢除監獄行刑之勞動義務者，如Köhler, aaO. (Fn. 6), S. 150 f.
69 Roland Helgerth/Friedrich Krauß, Der Gesetzentwurf zur Reform des Sanktionen-rechts, ZRP 2001, S. 282; Wolters, aaO. (Fn. 7), S. 73 f.
狀。不能否認的是，易服社會勞動可望能避免自由刑之執行，以紓 解監獄收容的壓力，但是整體上是否更促成刑罰的公平性，值得懷 疑。
表面上看起來，此一立法減少短期自由刑之受判決人因為經濟 能力不足而入獄服刑的機會，實際上只是創造了公平的假象。如果 法官宣告自由刑，是因為罰金刑被認為無法達成適當的罪責抵償及 預防效果，那麼很清楚的是，受判決人有繳納罰金的能力與意願，
並不足以構成不予執行自由刑的理由，而沒有繳納罰金之能力或意 願的受判決人，也不會是因為沒有繳納罰金之能力或意願而被執行 自由刑。換句話說，經濟能力自始就不應該成為決定短期自由刑
（不是罰金刑！）是否及如何被替代執行的因素。就算退一步來 說，法官宣告短期自由刑只是著眼於有易科罰金的可能性，以致於 其實質上扮演著宣告罰金刑的角色，那麼刑罰效果是否能公平地實 現，確實是取決於受判決人不同的經濟能力。然而，追求刑罰公平 的根本辦法，也應該是使折算標準能配合不同經濟能力，並且為經 濟能力欠佳之受判決人提供寬限機制，而不是使有繳納罰金能力之 人能「依其意願選擇」用提供勞動代替繳納罰金，使無繳納罰金能 力之人只能「被迫選擇」以提供勞動來代替繳納罰金。從這個角度 來看，由於易科罰金不論在追求自由刑或罰金刑之刑罰效果上，自 始就是一個放棄追求刑罰公平性的機制，在此基礎上增訂易服社會 勞動，也注定無法改變經濟能力阻礙刑罰公平性的事實，只是使受 判決人的選項，從「易科罰金——入監服刑」變成「易科罰金——
易服社會勞動——入監服刑」而已。
此一立法不僅沒有改變經濟能力差異在受短期自由刑之受判決 人之間所造成的刑罰不公，甚至於在受罰金刑宣告與受自由刑宣告 之受判決人之間，加深了既有的不公平制裁後果。因為，在同樣欠 缺資力繳納罰金的情況下，直接受罰金刑之宣告者只能執行形同短
期自由刑之易服勞役；而受短期自由刑之宣告者，仍然可以在不剝 奪人身自由的情況下，提供社會勞動來替代執行。不論是從抵償罪 責或預防必要性的角度，我們都難以解釋，為何一個自始沒有必要 被宣告自由刑之受判決人，所擁有的避免自由刑執行的可能性，比 起被宣告自由刑之受判決人更少70。換句話說，易科罰金充其量只 是抹殺短期自由刑與罰金刑宣告在刑罰宣示意義上的輕重區別，增 訂易服社會勞動是甚至使受自由刑宣告者獲得更有利的執行效果。
架空法官量刑權限
其次，增訂易服社會勞動之後，對於短期自由刑將同時存在四 種執行方式：緩刑、易科罰金、易服社會勞動及執行自由刑。除了 執行自由刑係最後手段之外，其他三種替代選項彼此之間，在法律 上無法區別適用的優先順序。
此一修法很明顯地進一步架空了法官量刑活動的意義。在基本 觀念上，刑罰裁量活動的最終目的，在於透過執行所宣告之刑罰，
在罪責相當的範圍內達成預防犯罪的效果，所以只有在極端例外的 情況底下，檢察官才能考量判決確定後所發生的事實，不依據法官 所宣告之刑罰執行。如果判決確定之宣告刑得依受判決人之意願及 檢察官之裁定，任意改變執行的方式，無異於全然架空法官刑罰裁 量活動的意義71。此一基本觀念在迄今的實務運作裡並未被遵守，
從事刑罰裁量的法官在宣告短期自由刑的案件裡，只能決定是否予 以緩刑，若其不諭知緩刑，則一律由檢察官決定是否准予易科罰
70 相同質疑：林順昌，易刑處分刑事政策之務實與樂觀——評短期刑轉向社會勞 動制度，法學新論，10期，頁81，2009年5月。此一質疑在增訂刑法第42條之1 之後，並未完全失效，因為不是所有受罰金宣告之人都能以提供社會勞動來代 替具有監禁效果之易服勞役。
71 相同質疑：同前註，頁81。
金。儘管如此，在所犯罪名最重本刑為五年以下有期徒刑之案件，
法官至少仍得基於檢察官幾乎都會准予易科罰金的預測，以宣告短 期自由刑來間接達成罰金刑之效果。然而，增訂易服社會勞動之 後，在難以期待檢察官能依據極為抽象之「難收矯治之效或難以維 持法秩序」要件發揮節制效果的情況下，所有受短期自由刑之宣告 者，均得依其意願聲請以易服社會勞動來替代執行。受判決人操縱 刑事執行的結果是：法官在從事刑罰裁量的時候根本無法預測，究 竟受判決人係以繳納罰金來替代執行，還是以提供社會勞動來替代 執行，或是只能入監執行所宣告之短期自由刑。由於這三種可能的 執行方式之間，各有不同的正負面制裁效應（設施性／非設施性處 遇、屬人性／可轉嫁性），又牽涉難以調查的受判決人個別因素
（經濟狀況、價值選擇），如果法官企圖認真地透過量刑活動達成 刑罰之預防效果，將會陷入不知如何量刑的狀態；如果要擺脫這樣 的困境，只能接受其量刑活動被架空的現實，從事行禮如儀般的刑 罰宣告。
整體來看，本次的易服社會勞動增訂，是建立在自始就有問題 的易科罰金的基礎之上。易科罰金抹殺罰金刑與短期自由刑宣告的 區別意義，易服社會勞動則是進一步顛覆二者之間的輕重區別；易
整體來看，本次的易服社會勞動增訂，是建立在自始就有問題 的易科罰金的基礎之上。易科罰金抹殺罰金刑與短期自由刑宣告的 區別意義，易服社會勞動則是進一步顛覆二者之間的輕重區別；易