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茲就前揭國際間及各國關於合作義務之實踐狀況簡結如下,便 於以比較法方式觀察定作人提供工程用地行為:

一、「合作義務」於國際間契約法原則與國際工程契約範本之 展現

國際商事契約通則

在 合作是可 以被合理 期待時, 一方當事 人才負有 「合作義 務」;判斷標準應以「課予一方當事人此合作義務是否會打亂契約 履行義務之分配」作為客觀檢視一方當事人是否可被合理期待之標 準。「合作義務」之違反應構成債務不履行,因此受損害之一方當 事人即可向應履行該「合作義務」之他方當事人請求損害賠償。

歐洲契約法原則

合作義務」之內涵為:賦予合作義務之目的是為契約完全實現 之目的,使他方當事人得履行其義務並因此獲得履行契約之收益。

於合作義務繫諸於他方當事人先行履行契約義務者,一方當事 人得在他方當事人尚未完全履行義務前拒絕合作。若可預見他方當 事人不能完全履行義務者,得拒絕合作。未能合作是契約義務之違

139 滝井繁男,建設工事契約の法律実務,頁60,1991年2月。

反,任一當事人未履行合作義務被視為「債務不履行」;並且應負 契約所規範之未能履行之賠償責任。

共同參考架構草案

合作義務之判斷繫諸於「合理期待」。業主應負之合作義務特 別指:

於工程應被興建之處提供工程用地予廠商,此義務係使廠商 得以依據契約履行義務,而得被視為合理所必要者;及

依時提供工程所須之元件、材料及工具,此義務係使廠商得 以依據契約履行義務,而得被視為合理所必要者。

倘業主未能履行其義務,則勞務提供者有權請求:

勞務提供者因業主不履行所致損害之賠償;及

調整提供勞務所需之時間。

訂立國際工程合約之法律指南

在他方當事人履行義務之必要範圍內負合作義務,並且避免任 何可能影響或阻礙他方當事人履行契約之行為。

FIDIC國際工程契約範本

如果承攬人因定作人提供工程用地或給予權利之疏失導致遲延 或增加成本,承攬人可通知工程司,並擁有依照子條款20.1(承攬 人索賠)求償之權利:

如子條款8.4(完成時間展延)規定,如果工程完成將延遲 或已延遲,則此類延遲為可展延之工期。

合約價格應包括此成本的增加及合理的利潤。

二、「合作義務」於各國立法例及工程契約之展現

英 國

工程契約之定作人負有兩項合作義務:

定作人不得阻礙承攬人依據契約內容執行其義務,亦不得影 響承攬人通常及依序執行之工作。

定作人應採取一切合理必要之方法,使承攬人得以規律且依 序地提供給付。

關於工程用地之提供,定作人合作義務展現在應於合理時間交 付工程用地予承攬人,並使承攬人在免於干擾狀況下履行債務,此 即 為 承 攬 人 之 取 得 安 穩 工 程 用 地 之 權 利 (Right of Quiet Possession)。

美 國

工程契約之定作人基於忠實於雙方契約之共同目的,負有符合 他方當事人合理期待之契約合作義務。「定作人負有不能干擾及妨 礙承攬人履行工作的合作義務」係符合公平合理之行為。法院認為 該合作義務之違反,使定作人除依契約展延工期之費用補償條款應 予補償外,承攬人仍有權另行獲得延遲工期內增加支出的臨時費 用,及工區辦公室管理費。

德 國

德國二○○二年債法現代化法生效後,對於定作人不為協力認 屬定作人違反債之義務,而得使承攬人依據債務不履行體系請求損 害賠償。德國聯邦法院亦肯認「領域理論」,並將定作人未能提供 建造房屋之土地認屬定作人提供之材料有瑕疵;倘承攬人之給付因 存在於定作人領域範圍之事由,或因定作人之行為增加了工作之危 險,而致工作滅失、減損或不能完成,則應考量準用第六四五條之

公平原則,非由承攬人承擔報酬之危險。另德國VOB/B條款亦已以

「風險領域」為判斷標準,並肯認定作人應負合作義務,怠於作為 將致工期展延及損害賠償之責。

日 本

學說認為,定作人不應只是單純受領工作物,應當負擔為了工 作完成而主動性、積極性的協力義務。且依據日本公共工事標準承 攬契約,定作人未於適當時間確保工程用地,定作人須依第二十條 指示暫停工程的一部或全部,並變更工期及承攬報酬,且須負擔必 要費用。若定作人違反工地確保義務而不指示暫停工程,承攬人仍 可依第二十一條請求展延工期,當然亦可請求變更承攬報酬即因此 所生的費用。

三、與我國學說與實務之比較

我國民法第五○七條於一九二九年制訂時,立法理由為:「謹 按工作須定作人之行為,如須由定作人供給材料,或由定作人指 示,或須定作人到場,例如寫真畫像之類,始得完成者,定作人不 為其行為,即無由完成工作。遇有此種情形,不得不保障承攬人權 利。」肯認於承攬契約中,確有倘非定作人之行為勢難完成約定之 工作之可能;本文主要討論的定作人提供工程用地供承攬人施作之 問題,便是其一之例。惟我國學說多採德國傳統見解,認定作人之 行為屬不真正義務140,若因定作人未為協力致使承攬工作遲延 者,承攬人不負給付遲延責任;縱使工作因而不能完成者,承攬人 不負給付不能之責,承攬人亦不得以訴訟方式請求定作人為協力。

其主要特徵在於定作人之違反並不發生損害賠償責任,僅使負擔此

140 史尚寬,同註13,頁332-333;梅仲協,民法要義,頁292,1970年9月。

項義務之定作人遭受權利減損或喪失的不利益而已;換言之,其所 違反的係對自己利益的維護照顧義務,即係對自己的過失141

雖我國民法典乃大量承繼德國民法典之體系架構,然德國民法 典不斷翻修增刪,我國民法債編則自一九二九年制訂後,並無類似 德國民法典之與日興革。因此倘若定作人不為協力者,在德國目前 通說已將其定義為契約之債之義務違反,且依新民法典規定,承攬 人在定作人陷於債權人遲延之際,即得向其請求適當之損害賠償,

不以解除契約為必要;並經催告後定作人仍不為該行為者,承攬人 得終止契約(考量承攬契約之長期性及複雜性,並非解除契約),

於終止契約後,承攬人仍得請求一定之報酬142。但我國民法因缺 少如德國民法賦予承攬人因定作人協力義務違反者得請求損害賠償 之規定,而僅將協力義務解釋為對己義務,使得我國承攬人無法依 照債務不履行相關規定請求損害賠償,如此規範實已忽略工程契約 之特性,即解除契約並非契約雙方當事人最大利益考量之所願,更 遑論須待解除契約後方得後請求損害賠償。

惟囿於我國民法現行規定,將協力義務解釋為對己義務似為目 前最高法院之主流見解143,亦言之,如業主不為協力,僅是一種 受領遲延,不以定作人有過失為必要。如最高法院七十二年臺上字 第一五七九號判例、八十九年度臺上字第九○三號判決、九十年度 臺上字第八四三號判決、九十六年度臺上字第二四六八號判決,俱 採此說:「民法第五百零七條第一、二項規定,定作人不為協力行 為時,僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問 題,要無依同法第二百二十七條規定負給付遲延損害賠償責任之餘

141 王澤鑑,債法原理(第一冊),頁51-52,1999年10月增訂版。

142 曾婉雯,同註101,頁38。

143 高明發,承攬之理論與實務,頁336,2002年11月。

地。又工作需要定作人之協力行為始完成者,定作人之協力行為並 非其義務,縱不為協力,亦不構成債務不履行。本件系爭工程之定 作人,其未交付工地予(承攬人)施工,僅屬不為協力行為,尚難 認其有給付遲延,而應依民法第二百三十一條第一項規定負債務不 履行之損害賠償責任。」

另最高法院亦有見解認為,當事人另以契約特別約定者,有使 定作人負擔應為特定行為之法律上義務之效果,如九十七年度臺上 字第三六○號判決:「按民法第二百三十五條及第五百零七條第一 項規定,債務人之給付兼需債權人之行為,或承攬人之工作需定作 人之行為始能完成而不為其行為之『協力行為』,原則上僅係對己 義務或不真正義務,並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於 此情形,債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延,除有民法 第二百四十條之適用,債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付 物之必要費用,或承攬人具有完成工作之利益,並經當事人另以契 約特別約定,使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外,殊不負 任何之賠償責任。」

一○○年度臺上字第五九二號判決進一步對於所謂「契約特別 約定」,採嚴格之認定標準:「民法第五百零七條固規定,工作需 定作人之行為始能完成,定作人不為協力時,承攬人得定相當期 限,催告定作人為之,但除契約特別約定定作人之行為係定作人對 於承攬人所負之給付義務外,僅生承攬人能否依該條規定行使權利 之問題,尚不構成定作人之給付遲延。系爭『公路工程施工說明 書』總則4.『工程用地』4.1固記載:『凡工程所使用之土地,由本 局於該工程開工前提供之,其地界由本局指定。工程用地之地上物

一○○年度臺上字第五九二號判決進一步對於所謂「契約特別 約定」,採嚴格之認定標準:「民法第五百零七條固規定,工作需 定作人之行為始能完成,定作人不為協力時,承攬人得定相當期 限,催告定作人為之,但除契約特別約定定作人之行為係定作人對 於承攬人所負之給付義務外,僅生承攬人能否依該條規定行使權利 之問題,尚不構成定作人之給付遲延。系爭『公路工程施工說明 書』總則4.『工程用地』4.1固記載:『凡工程所使用之土地,由本 局於該工程開工前提供之,其地界由本局指定。工程用地之地上物

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